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池州市格式条款合同管理暂行办法

时间:2024-07-05 06:41:19 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9857
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池州市格式条款合同管理暂行办法

安徽省池州市人民政府


池州市格式条款合同管理暂行办法

(池州市人民政府 池政[2001]33号)


第一条 为了规范合同的制定与使用,保护合同当事人的合法权益,防止滥用格式条款合同获取不正当利益,根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》等有关法律的规定,制定本办法。


第二条 格式条款是指合同一方当事人(以下简称合同提供方)为了重复使用而预先拟定的,并在订立合同时未与对方协商的条款。
除合同双方当事人订立的书面合同中包含的格式条款外,商业广告、拍卖公告、招标规则、购物凭证、服务单据、通知、声明、店堂告示中的内容符合要约规定和前款规定的,视为格式条款。


第三条 在全市范围内制定和使用的格式条款合同,适用本办法。


第四条 各级工商行政管理部门负责对格式条款合同进行监督,对利用格式条款合同损害法人、其他经济组织和消费者合法权益,损害国家利益、社会公共利益的行为,依法进行查处。
有关行业主管部门负责本行业格式条款合同使用的监督管理。


第五条 格式条款合同的制定和使用应当遵循以下原则:
(一)公平确定各方的权利和义务,不滥用市场优势;
(二)合同提供方应当主动提请对方注意免除或者限制其责任的格式条款;
(三)格式条款合同的解释应当有利于合同对方当事人。


第六条 合同提供方制定的格式条款合同不得含有下列免除或部分免除自身责任的内容:
(一)因故意或重大过失可能造成对方人身伤亡而应承担的法律责任;
(二)提供的产品或服务应负的保证、保修责任,以及缩短其对产品应负的保证期限;
(三)因违约依法应当承担的违约责任;
(四)依法应承担的其他责任。


第七条 合同提供方提供的格式条款合同不得含有下列扩大自身权利的内容:
(一)有权任意变更或者解除合同,停止合同的履行;
(二)有权在不确定的期限内履行合同;
(三)其他明显扩大合同提供方权利,侵害合同对方当事人的合法权益的。


第八条 合同提供方制定的格式条款合同不得含有下列加重合同对方当事人责任的内容:
(一)违约金或者损害赔偿金超过合理数额;
(二)承担应当由合同提供方承担的经营风险责任;
(三)违反法律、法规加重合同对方当事人责任的其他内容。


第九条 合同提供方制定的格式条款合同不得含有下列排除合同对方当事人主要权利的内容:
(一)依法变更或者解除合同;
(二)行使对合同的解释权;
(三)请求支付违约金或者损害赔偿金;
(四)就合同争议提起的诉讼或者申请仲裁的权利。


第十条 格式条款合同含有免除或限制自身责任、扩大自身权利、加重合同对方当事人责任,以及排除合同对方当事人权利内容的,提供方应当在合同订立前,用清晰、明白的语言或者文字提请对方当事人注意。


第十一条 拍卖公告、招标规则、商业广告、购物凭证、服务单据、通告、声明、店堂告示中含有格式条款的,合同提供方应当在订立合同时提供格式条款内容的说明。
通知、声明、店堂告示等应当设置于营业场所的显著位置。


第十二条 提供含有格式条款合同文本的当事人,在合同外通过书面形式或大众传播方式公开作出的承诺,以及对提供的产品、服务所作的书面介绍或说明,视为合同的组成部分。但其中为对方当事人设定义务,未经对方当事人同意的,不得成为合同的组成部分。


第十三条 合同使用中,对合同提供方制定的格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释;对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利合同制定方的解释。格式条款与非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。


第十四条 下列合同中含有格式条款的,合同提供方应当在订立合同前将合同文本报市工商行政管理局登记备案:
(一)房屋买卖、转让、租赁合同;
(二)物业管理合同;
(三)旅游合同;
(四)供用电、水、气合同;
(五)邮政、电信合同;
(六)工商行政管理部门认为需要备案的含有格式条款的其他合同。
经备案的格式条款内容需变更的,提供方应当将变更后的格式条款重新报市工商行政管理局备案。


第十五条 对申请备案或日常监督检查中发现的格式条款,违反本办法第五条、六条、七条、八条、九条规定的,由市工商行政管理局向提供方提出修改意见;提供方有异议的,报省工商行政管理局审核。


第十六条 消费者认为合同提供方制定的格式条款违反了法律、法规和本办法的规定,侵害其合法权益的,可以向工商行政管理部门、消费者协会提出申诉或投诉。


第十七条 合同提供方未将应当备案的格式条款合同登记备案,而履行中因该格式条款的不公平产生合同纠纷的,工商行政管理部门可依据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》及有关法律、法规规定处理。


第十八条 市工商行政管理局可依据法律、法规的规定,对登记备案的格式条款合同作出以下处理决定:
(一)格式条款合同符合法律、法规和本办法的有关规定的,予以登记备案。
(二)格式条款合同违反法律、法规和本办法有关规定,可能侵害合同对方当事人合法权益的,可以要求合同提供方修改或征得合同提供方同意后直接修改;修改后符合本办法规定的,予以登记备案。
合同提供方拒不修改的不予登记,并将该格式条款合同及其提供方的有关情况向社会公告。


第十九条 对备案的格式条款合同,市工商行政管理局将建立公开查阅制度。


第二十条 公民购买直接用于农业生产的生产资料与合同制定方订立的格式条款合同,参照本办法执行。


第二十一条 本办法实施中的具体应用问题,由市工商行政管理局负责解释。


第二十二条 本办法自2001年10月1日起施行。

宁夏回族自治区食品生产加工小作坊和食品摊贩管理办法

宁夏回族自治区人大常委会


宁夏回族自治区食品生产加工小作坊和食品摊贩管理办法

  《宁夏回族自治区食品生产加工小作坊和食品摊贩管理办法》,已由宁夏回族自治区第十届人民代表大会常务委员会第十五次会议于2010年1月16日审议通过,现予公布,自公布之日起施行。
  
  
宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会
  
  二〇一〇年一月十六日

  
  
宁夏回族自治区食品生产加工小作坊和食品摊贩管理办法
  
  (2010年1月16日宁夏回族自治区第十届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过)

  
  第一章 总则
  
  第一条 为了规范食品生产加工小作坊和食品摊贩的生产经营行为,加强食品安全管理,保障公众身体健康和生命安全,根据《中华人民共和国食品安全法》(以下简称食品安全法)的有关规定,结合自治区实际,制定本办法。
  
  第二条 自治区行政区域内从事生产经营活动的食品生产加工小作坊(以下简称食品小作坊)和食品摊贩,以及对食品小作坊和食品摊贩实施的监督管理活动,适用本办法。
  
  第三条 本办法所称食品小作坊,是指固定从业人员较少、有固定生产经营场所、生产条件简单、从事食品生产加工的单位或者个人。
  
  本办法所称食品摊贩,是指在街头或者其他公共场所从事食品销售或者食品现场制售的个人。
  
  第四条 食品小作坊和食品摊贩应当依照食品安全法律、法规以及食品安全标准从事生产经营活动,对食品质量、安全承担责任。
  
  第五条 县级以上人民政府在支持食品小作坊和食品摊贩发展的同时,对食品小作坊和食品摊贩的食品安全工作负总责,统一领导、组织、协调食品小作坊和食品摊贩的监督管理工作。
  
  第六条 卫生行政、质量监督、工商行政管理和食品药品监督管理等部门,应当按照下列规定依法履行对食品小作坊和食品摊贩的监督管理职责:
  
  (一)卫生行政部门负责食品小作坊和食品摊贩食品安全综合协调工作,承担食品安全风险评估、食品安全地方标准的制定、食品安全信息公布以及重大食品安全事故的查处;
  
  (二)质量监督部门负责食品小作坊准许生产证的核发以及商场、超市和集贸市场以外的食品小作坊的日常监督管理工作;
  
  (三)工商行政管理部门负责食品小作坊工商营业执照的核发以及商场、超市、集贸市场内的食品小作坊和餐饮类以外的食品摊贩的日常监督管理工作;
  
  (四)食品药品监督管理部门负责餐饮类食品摊贩的日常监督管理工作;
  
  其他有关部门应当在各自的职责范围内配合做好食品小作坊和食品摊贩的监督管理工作。
  
  乡镇人民政府、街道办事处应当协助有关部门做好食品小作坊和食品摊贩的日常监督管理和宣传指导工作。
  
  第七条 鼓励学校、社会团体、基层群众性自治组织开展食品安全法律、法规以及食品安全知识的宣传普及活动,倡导健康的饮食方式,增强公众的食品安全意识和自我保护能力。
  
  第二章 生产经营
  
  第八条 县级以上人民政府应当对符合食品安全法律、法规规定的食品小作坊和食品摊贩的发展列入本级政府的经济社会发展计划或者民生计划,从财政、税收、信贷等方面给予支持,保障食品小作坊和食品摊贩依法从事生产经营活动。
  
  食品安全监督管理等有关部门应当简化审批、办证等程序,提高办事效率,为食品小作坊和食品摊贩提供便利服务。
  
  县级以上人民政府应当统筹规划,建设、改造适宜食品小作坊和食品摊贩生产经营的集中场所、街区,建设基础设施及配套设施,鼓励食品小作坊和食品摊贩改进生产经营条件。
  
  第九条 食品小作坊从事生产经营活动,应当具备下列条件:
  
  (一)具有与生产经营的食品品种、数量相适应的生产加工场所和生产经营设备、设施;生产加工场所应当与有毒、有害场所以及其他污染源保持安全距离;
  
  (二)具有相应的消毒、通风、照明、防腐、防尘、防蝇、防鼠、防虫、洗涤以及处理废水、存放垃圾和废弃物的设备或者设施;
  
  (三)具有合理的设备布局和工艺流程,防止待加工食品与直接入口食品、原料与成品交叉污染,避免食品接触有毒物、不洁物;
  
  (四)从业人员应当持有健康证明。
  
  第十条 对食品小作坊生产经营活动实行许可制度。
  
  食品小作坊业主应当持符合第九条规定要求的相关材料,向所在地的县(市、区)质量监督部门提出书面申请。经审核符合规定条件的,颁发食品小作坊准许生产证;对不符合规定条件的,以书面形式告知并说明理由。
食品小作坊业主持食品小作坊准许生产证依法申领工商营业执照。
  
  食品小作坊未取得准许生产证、工商营业执照的,不得从事生产经营活动。
  
  第十一条 食品摊贩从事经营活动应当具备下列条件:
  
  (一)摊点应当具有符合食品卫生条件的食品制作和售货的亭、棚、车、台,具有防雨、防晒、防尘、防蝇、洗涤以及处理废水、存放垃圾和废弃物的设施;
  
  (二)接触食品的器具、工作台面以及货架、橱柜符合食品卫生条件;
  
  (三)从业人员应当持有健康证明。
  
  第十二条 从事清真食品生产经营的食品小作坊和食品摊贩,应当依法取得清真食品准许经营证和清真标牌。
  
  第十三条 食品小作坊和食品摊贩在食品生产经营中应当执行下列规定:
  
  (一)餐具、饮具和盛放直接入口食品的容器应当无毒、无害,洗净、消毒,保持清洁;
  
  (二)食品应当使用无毒、无害、清洁的包装材料;不得使用书刊纸张、报纸和其他不符合食品安全要求的材料包装直接入口食品;
  
  (三) 贮存、运输和装卸食品的容器、工具和设备应当安全、无害,保持清洁,不得将食品与有毒、有害物品一同运输;
  
  (四)从业人员从事生产经营食品活动,应当穿戴清洁的工作衣、帽,佩戴口罩,保持个人卫生;销售无包装的直接入口食品,应当使用无毒、清洁的售货工具;
  
  (五)用水应当符合国家规定的生活饮用水卫生标准;
  
  (六)使用的洗涤剂、消毒剂应当对人体安全、无害;杀虫剂、灭鼠剂等应当妥善保管,防止对食品污染。
  
  食品小作坊应当在明显位置张挂准许生产证、健康证、工商营业执照等证件,从业人员应当与证件记载人员相符。
  
  食品摊贩应当遵守城市市容管理的相关规定,在明显位置张挂健康证。
  
  第十四条 禁止食品小作坊和食品摊贩生产经营下列食品:
  
  (一)用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品,或者用回收食品作为原料生产的食品;
  
  (二)致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品;
  
  (三)腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品;
  
  (四)病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品;
  
  (五)使用危害人体健康的化学品、洗涤剂清洗处理动物的头、蹄、内脏,用于食品生产加工;
  
  (六)使用未经动物卫生监督机构检疫或者检疫不合格的肉类生产加工的食品;
  
  (七)被包装材料、容器、运输工具等污染的食品;
  
  (八)超过保质期的食品;
  
  (九)国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品;
  
  (十)其他不符合食品安全标准或者要求的食品。
  
  第十五条 食品小作坊和食品摊贩采购食品、食品原料、食品添加剂、食品相关产品,应当查验供货者的许可证和产品合格证明文件,不得采购、使用不符合食品安全标准的食品、食品原料、食品添加剂、食品相关产品。
  
  食品小作坊和食品摊贩应当如实记录购进食品、食品原料、食品添加剂、食品相关产品的名称、规格、数量、生产批号、生产日期、保质期、供货者名称及联系方式、进货日期等内容。
  
  食品、食品原料、食品添加剂、食品相关产品进货查验记录应当真实,保存期限不得少于一年。
  
  第十六条 食品小作坊应当如实记录批发食品的名称、规格、数量、购货者名称及联系方式、销售日期等内容,或者保留载有相关信息的销售票据。记录、票据的保存期限不得少于一年。
  
  第十七条 食品小作坊和食品摊贩应当依照食品安全标准关于食品添加剂的品种、使用范围、用量的规定使用食品添加剂。
  
  第十八条 商场、超市、集贸市场、集中经营区的开办者或者食品柜台的出租者应当协助食品安全监督管理部门履行下列监督管理义务:
  
  (一)查验食品小作坊和食品摊贩的准许生产证、健康证、工商营业执照,明确食品小作坊和食品摊贩的食品安全责任;
  
  (二)检查食品小作坊和食品摊贩的生产经营环境和条件,发现有违反本办法规定行为的,应当及时制止并立即报告工商行政管理部门;
  
  (三)指导并督促食品小作坊和食品摊贩建立生产经营记录、执行进货查验制度等与保障食品安全有关的制度;
  
  (四)督促食品小作坊和食品摊贩采取下架、销毁等措施处理不符合食品安全标准的食品。
商场、超市、集贸市场、集中经营区的开办者或者食品柜台的出租者应当配备专职食品安全管理人员,监控本市场的食品安全状况。
  
  商场、超市、集贸市场、集中经营区的开办者或者食品柜台的出租者未履行本条规定义务,导致发生食品安全事故的,应当承担连带责任。
  
  第十九条 食品安全监督管理部门发现食品小作坊生产的食品不符合食品安全标准,应当要求立即停止生产和销售,责令其召回已经售出的食品,通知相关经营者和消费者,并记录相关情况。
  
  食品小作坊应当对召回的食品采取无害化处理、销毁等措施,并将食品召回和处理情况向所在地县(市、区)质量监督部门报告。
  
  第二十条 食品小作坊和食品摊贩发生食品安全事故的,应当立即予以处置,及时救治食物中毒人员,封存可能导致食物中毒的食品及其原料,防止事故扩大。
  
  食品小作坊、食品摊贩以及收治食品中毒人员的医疗单位应当及时向事故发生地的县(市、区)卫生行政部门报告。
  
  质量监督、工商行政管理、食品药品监督部门发现食品安全事故,应当立即向上一级行政主管部门和同级卫生行政部门通报。
  
  任何单位或者个人不得隐瞒、谎报、缓报食品安全事故,不得毁灭有关证据。
  
  第二十一条 县(市、区)卫生行政部门接到食品安全事故报告后,应当立即会同同级质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门进行调查处理,并采取措施防止、减轻社会危害。
  
  发生重大食品安全事故的,县级以上人民政府及其卫生行政部门应当履行规定的报告义务。
  
  第三章 监督管理
  
  第二十二条 县级以上人民政府制定的食品安全年度监督管理计划,应当包括对食品小作坊和食品摊贩监督管理的内容。卫生行政、质量监督、工商行政管理和食品药品监督管理部门,应当按照本级政府食品安全年度监督管理计划,制定本部门食品小作坊和食品摊贩监督管理工作计划。
  
  第二十三条 卫生行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门在履行食品安全监督管理职责时,有权采取下列措施:
  
  (一)进入生产经营场所实施现场检查;
  
  (二)对生产经营的食品进行抽样检验;
  
  (三)查阅、复制有关合同、票据、帐薄以及其他有关资料,向有关人员了解相关情况;
  
  (四)查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准的食品,违法使用的食品原料、食品添加剂、食品相关产品,以及用于违法生产经营或者被污染的工具、设备;
  
  (五)查封违法从事食品生产经营活动的场所。
  
  食品安全监督管理部门应当依法实施监督检查工作,不得妨碍食品小作坊和食品摊贩正常的生产经营活动,不得索取或者收受财物,不得谋取其他利益。
  
  第二十四条 对食品小作坊和食品摊贩生产经营的食品进行检验,应当委托符合食品安全法规定的食品检验机构进行。当事人对检验结果有异议的,可以依法申请复检。
  
  进行抽样检验,应当购买抽取的样品,不得收取检验费和其他任何费用,所需费用由自治区财政部门统一列支。
  
  第二十五条 对食品小作坊食品添加剂使用情况实行备案制度。
  
  食品小作坊使用的食品添加剂应当向所在地的县(市、区)质量监督部门备案,使用的食品添加剂发生变化时,应当及时变更备案。
  
  食品小作坊不得超出备案范围使用食品添加剂。
  
  第二十六条 食品安全监督管理部门应当每年制定食品安全教育培训计划,对食品小作坊和食品摊贩从业人员进行食品安全知识以及食品安全法律、法规知识的培训。
  
  第二十七条 质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门应当建立食品小作坊和食品摊贩食品安全信用档案,记录许可颁发、日常监督检查结果、违法行为查处等情况;根据食品安全信用档案的记录,加强对有不良信用记录的食品小作坊和食品摊贩的监督检查和整改指导。
  
  第二十八条 自治区卫生行政部门应当加强食品安全风险监测工作。对食品小作坊和食品摊贩生产经营的食品可能存在安全隐患的,应当组织检验和食品安全风险评估,并及时将食品安全风险评估结果通报质量监督、工商行政管理和食品药品监督管理部门。对经综合分析表明可能具有较高程度安全风险的食品,应当及时提出食品安全风险警示,并予以公布。
  
  第二十九条 自治区卫生行政部门对食品小作坊和食品摊贩生产经营的食品没有食品安全国家标准的,应当组织制定食品安全地方标准,并报国务院卫生行政部门备案。
食品安全标准应当供公众免费查阅,卫生行政部门应当为公众免费查阅提供便利条件。
  
  第三十条 食品安全监督管理和市容环境卫生行政管理部门应当加强对幼儿园、中小学校周边食品小作坊和食品摊贩的监督管理,制止有影响儿童、中小学生安全、身体健康的食品生产经营行为。
  
  乡镇人民政府、街道办事处发现食品小作坊和食品摊贩存在食品安全违法行为的,有权制止,并及时告知相关的食品安全监督管理部门;食品安全监督管理部门依法查处的,乡镇人民政府、街道办事处应当予以协助。
  
  第三十一条 卫生行政、质量监督、工商行政管理和食品药品监督管理部门应当公布本部门的电子邮箱地址、单位地址或者举报电话,接受公民、组织和法人的咨询、投诉、举报。对属于本部门职责范围的,应当受理,并及时进行核实、处理、答复;不属于本部门职责范围的,应当书面通知并移交有权处理的部门处理。有权处理的部门应当及时处理,不得推诿。
  
  对咨询、投诉、举报和核实、处理、答复的情况应当予以记录并保存。
  
  第三十二条 食品安全监督管理部门及其工作人员应当为举报人保密;对举报属实、为查处食品安全违法案件提供线索和证据的举报人给予奖励。
  
  食品安全监督管理部门应当支持新闻媒体开展食品安全报道,发挥舆论监督作用。
  
  第四章 法律责任
  
  第三十三条 违反本办法第九条第一项至第三项、第十条规定条件从事食品生产经营活动的,由有关主管部门按照各自职责分工,没收违法所得和违法生产经营的食品。
  
  第三十四条 违反本办法第九条第四项、第十一条第三项、第十四条第一项至第九项、第十五条第一款、第十七条和第十九条规定的,由有关主管部门按照各自职责分工,责令改正,给予警告;拒不改正的,没收违法所得和违法生产经营的食品。违法生产经营的食品货值金额不足一千元的,处一千元以上三千元以下罚款;货值金额在一千元以上的,处货值金额三倍以上五倍以下罚款;情节严重的,责令停产停业,直至吊销许可证。
  
  第三十五条 违反本办法第十五条第二款、第三款,第十六条和第二十五条规定的,由有关主管部门按照各自职责分工,责令改正,给予警告;拒不改正的,处二百元以上一千元以下罚款;情节严重的,责令停产停业,直至吊销许可证。
  
  第三十六条 违反本办法第十八条规定的,由有关主管部门按照各自职责分工,处二千元以上二万元以下罚款;造成严重后果的,责令停业。
  
  第三十七条 违反本办法规定,生产经营不符合食品安全标准的食品,发生食品安全事故的,由有关主管部门按照职责分工,吊销许可证,并处五千元以上二万元以下的罚款。
  
  食品小作坊和食品摊贩未依照本办法第二十条要求进行处置、报告的,或者毁灭有关证据,不配合事故调查处理的,除按照前款规定进行处罚外,还应当按照《中华人民共和国治安管理处罚法》的相关规定予以处罚。
  
  第三十八条 被吊销许可证的食品小作坊业主和食品安全信用档案中累计有三次不良信用记录的食品摊贩,二年内不得从事食品生产经营管理活动。
  
  食品小作坊聘用前款规定人员从事食品生产经营管理活动的,由原发证部门吊销许可证。
  
  第三十九条 卫生行政、质量监督、工商行政管理和食品药品监督管理部门不履行食品小作坊和食品摊贩监督管理职责或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  
  第五章 附则
  
  第四十条 本办法自2010年3月1日起施行。
律师现状及其发展之思考

作者:任秉铎

目前,要求中国律师业快速发展的呼声很高,但客观理性地讲中国律师业发展不平衡,经济发达地区发展较快,经济落后地区发展迟缓,有些甚至不能维持生存。律师的发展,固然受经济制约,但其主要原因是中国律师制度在政治体制的框架中是作为民主与法制的一种象征,而非社会民主法制的一种平衡和制约力量,律师制度不能保障律师充分发挥作用,律师政治地位低,致使律师的作用十分有限,也不可能为整个社会所重视和认可。

  当前,世界上政治民主化,经济一体化,社会平民化是国际社会发展的大趋势。各国的政治民主、经济发展、社会进步都不可能不受国际社会的影响和制约。中国即将加入世贸组织,在世界范围内进行更加公平、激烈、复杂的竞争,中国的发展受国际社会的影响必将越来越大。在这种大背景下,中国律师怎么办,国家设置什么样的律师制度指导律师发展,毫无疑问是什么重要的。世界经济表明,凡是民主法制健全的国家,律师必然是国家的民主和法制的重要力量,是国家经济规则的主要参与者把关者和制订者。我们应该考虑吸收借鉴国际上的先进经验,改变目前不利于律师业发展的现状,健全完善中国的律师制度。

一、律师的现状

(一)律师的政治地位极其低下。

1、有相当多的政府部门不理解律师,歧视律师,不屑于与律师对话,对律师的正常工作不配合,甚至有些政府部门针对律师作出一些限制性的规定,更有甚者,有些对律师正常履行职责维护群众利益的行为视为与政府作对。

2、律师能够参政、议政的机会、人数比较少。各地除了少数律师被作为“花瓶”选为人大、政协代表有机会参政、议政外,大部分律师都没有参政、议政的机会。而被选举到权力机构当人大代表的律师要比到政协的少得多,使律师发挥不 了职业优势。就是这些少数被选为参政议政的代表的律师,大多都是少数民主党派推选的,很少有律师群体推选出来的。

(二)律师的调查取证权利限制过于窄小

  律师的调查取证权利限制的过于窄小,不利于律师开展工作,“以事实为根据”的办理案件和处理法律事务。我国法律赋予律师调查取证权利过于窄小,其具体表现在:

1、赋予律师调查取证权不充分。《律师法》第31条规定:“律师承办法律事务,经有关单位或个人同意,可以向他们调查情况。”《刑诉法》第37条也作了相似的规定。这些规定意味着,证人、有关单位和个人不同意,律师就无法调查与案件或法律事务相关的证据和情况,律师不具有完备的充分的调查取证权。根据我国的传统观念和文化,屈死不打官司,多一事不如少一事,涉及到案件和法律事务,都唯恐避之不及,谁愿意卷入诉讼纠纷漩涡之中。这种规定使律师调查取证处于极为艰难的境地,等同于一般代理人,限制了律师发挥应有的作用。

2、律师部分调查取证权依附于与其相对的控方不合理。在刑事诉讼中,律师作为辩护人与检察人员形成控辩对立的双方,从控辩不同的角度出发达到维护法律正确实施的目的。但在控辩过程中,双方为履行职责,难免激烈争论,观点对立,相持不下,这就需要有力的证据来证明自己的观点。《刑诉法》第37条规定辩护律师“可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据”,“经人民检察院或者人民法院许可,收集与案件有关的材料”。实际这是将律师应有的调查取证权变为“申请权”,转化为“经”控方同意才能收集的附条件调查取证权,使辩方依附于控方,从形式上讲显然不合理;从地位上讲明显不对等;从结果上讲不可能达到预想的目的。作为控方的检察人员对辩护的意见出于本能地防范,有的连已收集到的情节轻的证据都不提交,怎么可能让其采纳辩护律师的意见,收集不利于控方的证据呢?

3、对律师提供证据的要求过于苛刻。《律师法》和有关法律规定,律师执业活动中,提供虚假证据、隐瞒事实,要吊销律师执业证书,构成犯罪的,依法追究刑事责任。法律规定对律师在执业中进行违法犯罪行为给予惩处是应该的、必要的。但是,必须科学严谨,范围必须严格限定。笔者认为,只要不是律师人为地制造的假证据,都不应让律师承担责任。现有的法律规定不够科学严谨,对律师要求过于苛刻,造成律师无故被追究的情况时有发生。

(三)律师执业中的权利经常被非法剥夺

  在刑事案件中,侦查、起诉阶段律师会见犯罪嫌疑人被以种种理由反复推辞、甚至被拒绝安排的最为常见,致使律师心灰意冷,很多都不愿再接办刑事案件。民事案件中,律师的阅卷权、质证权以及发表意见的权利也经常出现被非法剥夺或侵犯的情况。特别是在个别权钱交易案件、行政干预案件、涉及领导亲戚朋友的案件的庭审中,律师辩律师的,法官判法官的,对一些显而易见的正确意见都置之不理,司法实践向社会证明律师作用极其有限,且可轻而易举地被剥夺干净。这就是中国律师的现状。
二、健全完善之思考

  中国律师的现状不利于律师的发展,既有律师制度设置上的问题,也有国家政治体制人事制度上的问题,既涉及《律师法》,也涉及其他基本法,要改变绝非易事。但是,作为律师,无论多么艰难,都应该努力去探索,去呼吁。笔者以为:

1、建立律师转入政界和司法界的流动机制。建立了这样的机制,大批的优秀人才才会有计划地设计自己,到律师业中磨练发展,既为国家培养法律人才,又提高律师队伍的整体水平。尤其是律师能同政界加强交流联系,进行经常性的对话,反映社会问题,发挥政治功能作用,实现对偏离于法律的公权和私权的制衡。

  建立律师转入政界、司法界的机制,挑选品质优秀,富有政治才华,具有行政管理和决策能力的律师进入政界无疑能加快实现党中央“依法治国”的方略;挑选富有办案经验、技巧和综合能力的律师进入司法界,无疑会成为司法界的骨干力量,加快司法体制的改革。

2、增加律师参政议政的机会和逐步扩大参政、议政人员比例。考虑各级人大、政协应有律师代表并保持一定的比例,尤其是还应有一部分是律师群体选举产生的代表。律师与社会有着广泛的接触,能够倾听到各阶层不同人士的呼声,加上熟悉国家法律,一般具有一定的参政议政能力。各级权利机构保持一定比例的律师代表,有利于权利机构作出正确反映和决策。

3、建立刑事辩护律师享有豁免权制度。纵观国际社会,一些法制健全的国家,都有律师原则上享有一定的豁免权制度,即律师在诉讼中发表的言论无论对错,均不受法律追究。同时,除非法律有特别规定,不得传唤律师到庭作证。虽然我国现在政治环境大为改观,已经不会出现以律师在诉讼中发表反动言论为借口而对律师治罪的情况了。但是对律师进行打击刁难,甚至迫害陷罪的现象仍屡见不鲜,以至于在一个时期内律师如何维护自己权利成了一个热门话题。一个检察官控诉了一个结果被宣告无罪的人,没见有受到追究刑事责任的,而律师由于无罪辩护被追究包庇的却时有发生,这不能不说这是中国律师制度的悲哀。保护律师自己的权利,保护律师在刑事诉讼发表言论无论对错都不受追究,调动律师参与刑事诉讼的主动性和积极性,是一个应该认真考虑的问题。规定律师参与刑事辩护享有豁免权无疑会充分调动律师参与刑事辩护的积极性,提高刑事审判的质量,减少律师参与刑事诉讼的风险,完全是必要的。
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4、强化律师的调查取证权。首先,尽快修改《律师法》,明确规定律师有充分调查取证权。其次,建议立法机构在对其他法律修改前,作出补充规定,与律师法规定一致,待到成熟时,逐步修改相关法律。强化律师调查取证权,笔者认为应该有以下四点:一是规定律师承办案件和法律事务,有权向有关单位和个人进行调查。二是律师没有人为地制造假证据,不应承担任何法律责任。三是考虑有些单位和个人拒不配合律师调查取证时,律师有权申请人民检察院、人民法院调取有关证据和材料,律师申请调取与案件有关材料,人民检察院、人民法院接到律师取证申请必须调取。四是已有确切的证据证明对方当事人持有与案件相关的材料,又拒不提供的,为查清案件事实,律师有权申请人民法院责令对方提交,人民法院应该责令对方提交,否则,对方承担败诉的责任。

5、建立应有的律师费转付制度。法律的精髓在于维护权利,维护公平正义,如果当事人为了维护自己的合法权益,被迫诉讼而请律师的合理费用不能由对方承担,即使法律判决全部胜诉了,因付出一部分本不该付出的费用,从这个意义上说,权益也没有得到全部维护,是不公平不合理的。过去有一种说法,律师费不是必须应该付出的费用,只要你有理,法院就会判你胜诉,这种说法不符合客观实际,过于简单化了,其实质是对律师作用进行抵制。事实上,很多当事人没有能力把事实讲清并举证,法院的审判人员也不是都掌握所有的法律、法规、规章等。审判中,对所涉及事实证据和法律、法规及规章如何适用,还需要当事人进行辩论,说明法院不是一进入诉讼程序就必然得出公正结论。随着国家越来越多的法律、法规和规章的颁布、实施,当事人不可能全部掌握运用这些法律、法规和规章,如缺乏参与诉讼的能力,举证不能或不力,都可能承担败诉责任。而律师作为专业人员,知道如何正确取证和使用证据,适用国家的法律、法规,保护当事人的合法权益。所以,聘请律师是必要的,聘请律师的费用应该由败诉方承担。现在世界上绝大多数法治国家,都确立律师费转付制度。我国由于法律上没有规定律师费转付制度,使一些应该诉讼因缺少费用而没有诉讼的不是少数,律师丧失了不少的业务。国家确立律师制度,就应该使其生存发展有着广泛的基本的基础。

6、建立适当的律师法律服务强入制度,推进国家法制化的进程。

  目前,解决社会上出现的越来越严重的多角债务纠纷、交易中的行贿受贿、暗箱操作等问题,都需要律师法律服务的介入,事前以法抑制这些问题的发展蔓延。因此,建议建立国家投资项目、政府采购、国营企业必须由律师提供法律服务的强入制度。律师提供法律服务强入对于保护国有资产,防止权钱交易等杜绝社会腐败现象,具有深远的意义。