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浙江省烟草专卖管理办法(2000年修正)

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浙江省烟草专卖管理办法(2000年修正)

浙江省人民政府


浙江省烟草专卖管理办法(修正)
浙江省人民政府


(1996年1月18日浙江省人民政府令第70号发布 根据2000年3月20日浙江省人民政府第33次常务会议《关于修改〈浙江省烟草专卖管理办法〉的决定》修正)

第一章 总则
第一条 为加强烟草专卖管理,维护消费者合法权益,保证国家财政收入,根据《中华人民共和国烟草专卖法》(以下简称《专卖法》)、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本省行政区域内烟草专卖品的生产、经营和运输。
第三条 对烟草专卖品的生产、经营和运输依法实行专卖管理,并实行烟草专卖许可证和准运证制度。

第二章 烟草专卖行政管理机构
第四条 县级以上烟草专卖行政主管部门主管本辖区的烟草专卖工作,受上一级烟草专卖行政主管部门和当地人民政府双重领导,以上一级烟草专卖行政主管部门领导为主。
各级公安、工商行政管理、税务、质量技术监督、价格、银行、交通、铁路、民航、邮电等部门应当配合烟草专卖行政主管部门做好烟草专卖管理工作。
县级以上烟草专卖行政主管部门在必要时,可与有关行政执法部门组成联合检查队伍,依法查处烟草专卖品生产、经营和运输中的违法行为。
第五条 县级以上烟草专卖行政主管部门的职责:
(一)宣传、贯彻、实施有关烟草专卖的法律、法规和规章;
(二)对本行政区域内的烟草专卖工作实施统一的监督、管理;
(三)按照国家和省的有关规定,负责烟草专卖许可证、准运证等证件的审查发放和管理;
(四)制订有关地方烟草专卖管理的工作规则;
(五)依法查处违反《专卖法》及有关法规和本办法的案件;
(六)承办上级烟草专卖行政主管部门、当地人民政府交办的其他烟草专卖管理工作。
第六条 县级以上烟草专卖行政主管部门,可以根据烟草专卖管理工作的实际需要,在重点乡(镇)设立派出机构,监督、检查烟草专卖品的经营活动。
第七条 烟草专卖行政主管部门查处违反烟草专卖法律、法规、规章的案件时,可以行使下列职权:
(一)询问违法案件当事人及与违法案件有关的单位和个人;
(二)检查违法案件当事人的生产、经营场所及物品;
(三)查阅、复制与违法活动有关的合同、发票、账册等资料;
(四)依法对与违法活动有关的烟草专卖品进行处理,对可能灭失或者以后难以取得的证据,进行登记保存、封存、扣留;
(五)法律、法规和规章规定的其他职权。
第八条 烟草专卖行政主管部门会同有关部门可以在车站、码头、港口等交通要道对运输烟草专卖品的活动,依法进行检查。
第九条 对生产、运输、销售假冒伪劣烟草制品和经营走私烟草制品的行为,烟草专卖行政主管部门应当配合工商行政管理、质量技术监督、海关、公安部门依法查处。其他部门和单位发现违反烟草专卖管理的行为,应当及时通知烟草专卖行政主管部门或者有关行政执法部门。
有关行政执法部门依法查获的假冒伪劣烟草制品,应当交由烟草专卖行政主管部门按照国家有关规定公开销毁,禁止以任何形式销售;依法查获没收的走私烟草制品,应当交由省人民政府指定的烟草拍卖机构拍卖。
第十条 对于案件举报人员、协助办案和直接办案的有功单位和个人,烟草专卖行政主管部门应当予以表彰和奖励。

第三章 烟草专卖许可证
第十一条 烟草专卖品的生产、经营、进出口依法实行烟草专卖许可证制度。
第十二条 烟草专卖许可证的发放权限:
(一)《烟草专卖生产企业许可证》,由省烟草专卖行政主管部门审查签署意见,并按规定向国务院烟草专卖行政主管部门申请办理。
(二)《烟草专卖批发企业许可证》,跨省经营的,由省烟草专卖行政主管部门审查签署意见,并按规定向国务院烟草专卖行政主管部门申请办理;在省内经营的,由企业所在地烟草专卖行政主管部门签署意见,报省烟草专卖行政主管部门审批发证。
(三)《特种烟草专卖经营企业许可证》,经营外国烟草制品批发业务、烟草专卖品进出口业务、罚没外国烟草制品批发业务的,由省烟草专卖行政主管部门审查签署意见,并按规定向国务院烟草专卖行政主管部门申请办理;经营外国烟草制品零售业务及在海关监管区经营免税的外国
烟草制品零售业务和罚没外国烟草制品零售业务的,由企业所在地烟草专卖行政主管部门审查签署意见,报省烟草专卖行政主管部门审批发证。
(四)《烟叶收购许可证》,由企业所在地烟草专卖行政主管部门审查签署意见,报省烟草专卖行政主管部门审批发证。
(五)《烟草专卖零售许可证》,由市(地)、县(市、区)烟草专卖行政主管部门根据省烟草专卖行政主管部门制定的网点布局规划要求核发。
第十三条 生产、经营烟草专卖品的企业和个人,应当在取得相应的烟草专卖许可证后,方可向工商行政管理部门申请登记,领取营业执照。在领取营业执照后30日内,向税务部门申请办理税务登记。未取得烟草专卖许可证的,工商行政管理部门和税务部门不予核准登记。
第十四条 取得烟草专卖许可证的企业和个人,有下列情形之一的,应当向原发证部门办理烟草专卖许可证变更、补办或注销手续,并按规定向工商行政管理部门和税务部门办理变更登记或注销登记:
(一)企业合并、分立、转产或者改变企业名称、负责人、企业地址、主管部门、经济类型、经营范围的;
(二)遗失烟草专卖许可证的;
(三)停业或者歇业的。
第十五条 烟草专卖许可证,实行“一证一点”,严禁转借、涂改、伪造或者买卖。
取得烟草专卖许可证的企业在其住所以外设立从事烟草制品生产和经营活动机构的,应当依法向机构所在地烟草专卖行政主管部门申领烟草专卖许可证。
第十六条 烟草专卖行政主管部门应当加强对取得烟草专卖许可证的企业和个人的检查,对不符合烟草专卖条件或者违反烟草专卖法律、法规、规章规定从事烟草专卖业务的,烟草专卖行政主管部门应当责令暂停烟草专卖业务,进行整顿;情节严重的,可以取消其从事烟草专卖业务的
资格,工商行政管理部门和税务部门应当相应变更或者注销其登记。
第十七条 生产、经营烟用香精、烟用箔、水松纸、滤嘴成型纸、烟机专用配件的,应当经省烟草专卖行政主管部门批准。

第四章 烟草专卖品的生产和经营
第十八条 烟草制品生产企业必须在生产的卷烟、雪茄烟包装上标明焦油含量级和“吸烟有害健康”中文字样。
第十九条 烟草制品生产企业生产的出口卷烟,必须在小包、条包上标明“专供出口”中文字样,按规定的渠道出口,未经省烟草专卖行政主管部门批准,不得在国内销售。
第二十条 卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝,必须申请商标注册。
禁止生产、销售假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟。
禁止为生产假冒伪劣卷烟者提供烟草专用机械(包括配件)、卷烟注册商标标识、原辅材料。
假冒伪劣卷烟由法定烟草质量检测机构或者被生产、销售假冒伪劣卷烟行为侵害的企业认定。
第二十一条 印制烟草制品商标标识的企业,应当报省工商行政管理部门批准,取得烟草制品商标标识印制资格,并报省烟草专卖行政主管部门备案。
禁止违法印制、销售他人注册的烟草制品商标标识。
第二十二条 禁止销售省外地方烟草制品生产企业和非国家定点烟草制品生产企业生产的烟草制品。
第二十三条 开办烟草专卖品交易市场,必须报经国务院烟草专卖行政主管部门审查批准,未经审查批准设立的烟草专卖品交易市场,所在地县级以上人民政府应当予以取缔。
第二十四条 烟草拍卖机构应当将罚没的外国烟草制品拍卖给持有罚没外国烟草制品批发许可证的企业;批发企业必须批发给持有罚没外国烟草制品零售许可证的企业。
第二十五条 卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束和烟草专用机械生产企业应当按国家计划与烟草制品生产企业签订订货合同,并组织生产,不得向无烟草专卖生产企业许可证的单位和个人提供产品。
第二十六条 销售烟草专用机械及其配件,必须按规定使用增值税专用发票。
第二十七条 淘汰、报废、非法拼装的烟草专用机械和残次的卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束及下脚料由省烟草专卖行政主管部门监督处理。
第二十八条 外国烟草公司在本省行政区域内设立、延期和变更常驻代表机构的,必须经省外经贸主管部门会同省烟草专卖行政主管部门初审同意后,报国务院外经贸主管部门审批。
第二十九条 外国烟草公司常驻代表机构在本省行政区域内开展卷烟促销活动的,应当报省烟草专卖行政主管部门批准,并服从有关行政主管部门的管理。

第五章 烟草专卖品的运输
第三十条 托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门签发的准运证。
省内跨县(市)运输烟草专卖品,必须持有县级以上烟草专卖行政主管部门签发的准运证。
省内跨县(市)运输罚没走私卷烟、雪茄烟,必须持有省烟草专卖行政主管部门签发的准运证;各执法部门扣留的非法进口卷烟、雪茄烟,从查获地运往封存地,可凭执法部门开具的《扣留凭单》运输。
县(市)境内运输烟草专卖品,必须持有当地烟草公司出具的发票或者有效凭证。
第三十一条 烟草专卖品的运输必须货证相符,证随货行。
有下列情形之一的,准运证无效:
(一)复印、涂改、伪造、变造或者重复使用的准运证;
(二)准运证核定的调入、调出单位和运达地点与实际不符的;
(三)超过准运证核定的有效日期的;
(四)超越权限签发的准运证;
(五)准运证未随货同行的。
第三十二条 邮寄、异地携带烟草制品的数量按国家有关规定执行,确因特殊需要超量邮寄、异地携带的,应当持有县级以上烟草专卖行政主管部门出具的证明。

第六章 法律责任
第三十三条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由烟草专卖行政主管部门按以下规定处罚:
(一)擅自销售在小包、条包上标注有“专供出口”中文字样国产卷烟、雪茄烟或者非法进口的卷烟、雪茄烟的,可以处违法经营卷烟总值50%以上1倍以下的罚款,但最高罚款金额不得超过50000元;
(二)销售省外地方烟草制品生产企业和非国家定点烟草制品生产企业生产的卷烟、雪茄烟的,可以处违法经营卷烟总值50%以上1倍以下的罚款,但最高罚款金额不得超过50000元。
第三十四条 无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的,由工商行政管理部门或者工商行政管理部门会同烟草专卖行政主管部门,责令停止经营烟草制品零售业务,没收违法所得,处以违法经营总额20%以上50%以下的罚款。
第三十五条 违反本办法规定有下列行为之一的,由烟草专卖行政主管部门处以其违法运输的烟草专卖品总值20%以上50%以下的罚款,并可按照国家规定的价格收购其违法运输的烟草专卖品;情节严重的,没收违法运输的烟草专卖品和违法所得:
(一)持无效准运证运输烟草专卖品的;
(二)无烟草专卖行政主管部门证明,超过规定限量1倍以上邮寄、异地携带烟草制品的。
第三十六条 因违法生产、经营和运输烟草专卖品被查获的当事人,经烟草专卖行政主管部门两次书面通知或自查获之日起六十日(易霉坏变质的烟草专卖品自查获之日起三十日)内不到烟草专卖行政主管部门接受处理的,烟草专卖行政主管部门可以依法作出处理。
第三十七条 有关单位和个人擅自处理没收的烟草专卖品,由烟草专卖行政主管部门追回被处理的烟草专卖品,没收被处理的烟草专卖品和价款,其中购买人没有过错的,价款退还购买人;对擅自处理的单位,处以1000元以上50000元以下的罚款,对直接负责的主管人员和直
接责任人员按规定权限由有关部门给予行政处分。
第三十八条 违反本办法规定,擅自进行卷烟促销活动的,由烟草专卖行政主管部门责令改正,并可处以1000元以上50000元以下的罚款。
第三十九条 违反本办法规定,不具备烟草专卖行政执法资格,违法处理烟草专卖案件的,由有关部门按规定权限对直接负责的主管人员和直接责任人员给予行政处分。
第四十条 违反烟草专卖法律、法规、规章规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
烟草专卖行政主管部门和其他有关行政执法部门,在依法查处烟草专卖品生产、经营和运输违法行为中,发现构成犯罪的,应当及时移送司法机关。
第四十一条 当事人对行政执法机关作出的处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人逾期不申请行政复议或者不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。

第七章 附则
第四十二条 本办法具体应用中的问题由省烟草专卖行政主管部门负责解释。
第四十三条 本办法自发布之日起施行。


(2000年4月3日浙江省人民政府令第117号发布)


浙江省人民政府第33次常务会议决定对《浙江省烟草专卖管理办法》作如下修改:
一、第四条第二款修改为:各级公安、工商行政管理、税务、质量技术监督、价格、银行、交通、铁路、民航、邮电等部门应当配合烟草专卖行政主管部门做好烟草专卖管理工作。
二、增加一款作为第四条第三款:县级以上烟草专卖行政主管部门在必要时,可与有关行政执法部门组成联合检查队伍,依法查处烟草专卖品生产、经营和运输中的违法行为。
三、第五条修改为:县级以上烟草专卖行政主管部门的职责:
(一)宣传、贯彻、实施有关烟草专卖的法律、法规和规章;
(二)对本行政区域内的烟草专卖工作实施统一的监督、管理;
(三)按照国家和省的有关规定,负责烟草专卖许可证、准运证等证件的审查发放和管理;
(四)制订有关地方烟草专卖管理的工作规则;
(五)依法查处违反《专卖法》及有关法规和本办法的案件;
(六)承办上级烟草专卖行政主管部门、当地人民政府交办的其他烟草专卖管理工作。
四、增加一条作为第六条:县级以上烟草专卖行政主管部门,可以根据烟草专卖管理工作的实际需要,在重点乡(镇)设立派出机构,监督、检查烟草专卖品的经营活动。
五、第六条改为第七条,修改为:烟草专卖行政主管部门查处违反烟草专卖法律、法规、规章的案件时,可以行使下列职权:
(一)询问违法案件当事人及与违法案件有关的单位和个人;
(二)检查违法案件当事人的生产、经营场所及物品;
(三)查阅、复制与违法活动有关的合同、发票、账册等资料;
(四)依法对与违法活动有关的烟草专卖品进行处理,对可能灭失或者以后难以取得的证据,进行登记保存、封存、扣留;
(五)法律、法规和规章规定的其他职权。
六、增加一条作为第九条:对生产、运输、销售假冒伪劣烟草制品和经营走私烟草制品的行为,烟草专卖行政主管部门应当配合工商行政管理、质量技术监督、海关、公安部门依法查处。其他部门和单位发现违反烟草专卖管理的行为,应当及时通知烟草专卖行政主管部门或者有关行政
执法部门。
有关行政执法部门依法查获的假冒伪劣烟草制品,应当交由烟草专卖行政主管部门按照国家有关规定公开销毁,禁止以任何形式销售;依法查获没收的走私烟草制品,应当交由省人民政府指定的烟草拍卖机构拍卖。
七、第十条改为第十二条,修改为:烟草专卖许可证的发放权限:
(一)《烟草专卖生产企业许可证》,由省烟草专卖行政主管部门审查签署意见,并按规定向国务院烟草专卖行政主管部门申请办理。
(二)《烟草专卖批发企业许可证》,跨省经营的,由省烟草专卖行政主管部门审查签署意见,并按规定向国务院烟草专卖行政主管部门申请办理;在省内经营的,由企业所在地烟草专卖行政主管部门签署意见,报省烟草专卖行政主管部门审批发证。
(三)《特种烟草专卖经营企业许可证》,经营外国烟草制品批发业务、烟草专卖品进出口业务、罚没外国烟草制品批发业务的,由省烟草专卖行政主管部门审查签署意见,并按规定向国务院烟草专卖行政主管部门申请办理;经营外国烟草制品零售业务及在海关监管区经营免税的外国
烟草制品零售业务和罚没外国烟草制品零售业务的,由企业所在地烟草专卖行政主管部门审查签署意见,报省烟草专卖行政主管部门审批发证。
(四)《烟叶收购许可证》,由企业所在地烟草专卖行政主管部门审查签署意见,报省烟草专卖行政主管部门审批发证。
(五)《烟草专卖零售许可证》,由市(地)、县(市、区)烟草专卖行政主管部门根据省烟草专卖行政主管部门制定的网点布局规划要求核发。
八、第十一条改为第十三条,修改为:生产、经营烟草专卖品的企业和个人,应当在取得相应的烟草专卖许可证后,方可向工商行政管理部门申请登记,领取营业执照。在领取营业执照后30日内,向税务部门申请办理税务登记。未取得烟草专卖许可证的,工商行政管理部门和税务部
门不予核准登记。
九、第十四条改为第十五条第一款。第十三条改为第十五条第二款,修改为:取得烟草专卖许可证的企业在其住所以外设立从事烟草制品生产和经营活动机构的,应当依法向机构所在地烟草专卖行政主管部门申领烟草专卖许可证。
十、增加一条作为第十六条:烟草专卖行政主管部门应当加强对取得烟草专卖许可证的企业和个人的检查,对不符合烟草专卖条件或者违反烟草专卖法律、法规、规章规定从事烟草专卖业务的,烟草专卖行政主管部门应当责令暂停烟草专卖业务、进行整顿;情节严重的,可以取消其从
事烟草专卖业务的资格,工商行政管理部门和税务部门应当相应变更或者注销其登记。
十一、增加一条作为第十七条:生产、经营烟用香精、烟用箔、水松纸、滤嘴成型纸、烟机专用配件的,应当经省烟草专卖行政主管部门批准。
十二、第十七条改为第二十条,增加二款作为第三、第四款:禁止为生产假冒伪劣卷烟者提供烟草专用机械(包括配件)、卷烟注册商标标识、原辅材料。
假冒伪劣卷烟由法定烟草质量检测机构或者被生产、销售假冒伪劣卷烟行为侵害的企业认定。
十三、增加一条作为第二十一条:印制烟草制品商标标识的企业,应当报省工商行政管理部门批准,取得烟草制品商标标识印制资格,并报省烟草专卖行政主管部门备案。
禁止违法印制、销售他人注册的烟草制品商标标识。
十四、删去第十九条。
十五、第二十条改为第二十三条,修改为:开办烟草专卖品交易市场,必须报经国务院烟草专卖行政主管部门审查批准,未经审查批准设立的烟草专卖品交易市场,所在地县级以上人民政府应当予以取缔。
十六、第二十一条改为第二十四条,修改为:烟草拍卖机构应当将罚没的外国烟草制品拍卖给持有罚没外国烟草制品批发许可证的企业;批发企业必须批发给持有罚没外国烟草制品零售许可证的企业。
十七、增加一条作为第二十八条:外国烟草公司在本省行政区域内设立、延期和变更常驻代表机构的,必须经省外经贸主管部门会同省烟草专卖行政主管部门初审同意后,报国务院外经贸主管部门审批。
十八、增加一条作为第二十九条:外国烟草公司常驻代表机构在本省行政区域内开展卷烟促销活动的,应当报省烟草专卖行政主管部门批准,并服从有关行政主管部门的管理。
十九、第二十五条改为第三十条,其中第四款修改为:县(市)境内运输烟草专卖品,必须持有当地烟草公司出具的发票或者有效凭证。
二十、删去第二十八条。
二十一、第二十九条改为第三十三条,修改为:违反本办法规定,有下列行为之一的,由烟草专卖行政主管部门按以下规定处罚:
(一)擅自销售在小包、条包上标注有“专供出口”中文字样国产卷烟、雪茄烟或者非法进口的卷烟、雪茄烟的,可以处违法经营卷烟总值50%以上1倍以下的罚款,但最高罚款金额不得超过50000元;
(二)销售省外地方烟草制品生产企业和非国家定点烟草制品生产企业生产的卷烟、雪茄烟的,可以处违法经营卷烟总值50%以上1倍以下的罚款,但最高罚款金额不得超过50000元。
二十二、第三十条改为第三十四条,修改为:无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的,由工商行政管理部门或者工商行政管理部门会同烟草专卖行政主管部门,责令停止经营烟草制品零售业务,没收违法所得,处以违法经营总额20%以上50%以下的罚款。
二十三、第三十一条改为第三十五条,第(二)项修改为:无烟草专卖行政主管部门证明,超过规定限量1倍以上邮寄、异地携带烟草制品的。
二十四、删去第三十二条。
二十五、第三十四条改为第三十七条,修改为:有关单位和个人擅自处理没收的烟草专卖品,由烟草专卖行政主管部门追回被处理的烟草专卖品,没收被处理的烟草专卖品和价款,其中购买人没有过错的,价款退还购买人;对擅自处理的单位,处以1000元以上50000元以下的
罚款,对直接负责的主管人员和直接责任人员按规定权限由有关部门给予行政处分。
二十六、增加一条作为第三十八条:违反本办法规定,擅自进行卷烟促销活动的,由烟草专卖行政主管部门责令改正,并可处以1000元以上50000元以下的罚款。
二十七、增加一条作为第三十九条:违反本办法规定,不具备烟草专卖行政执法资格,违法处理烟草专卖案件的,由有关部门按规定权限对直接负责的主管人员和直接责任人员给予行政处分。
二十八、第三十五条改为第四十条,修改为:违反烟草专卖法律、法规、规章规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
烟草专卖行政主管部门和其他有关行政执法部门,在依法查处烟草专卖品生产、经营和运输违法行为中,发现构成犯罪的,应当及时移送司法机关。
二十九、第三十六条改为第四十一条,修改为:当事人对行政执法机关作出的处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人逾期不申请行政复议或者不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
此外,对有关条文的文字和顺序作相应的修改和调整。
本决定自发布之日起施行。
《浙江省烟草专卖管理办法》根据本决定作相应修正,重新发布。



1996年1月18日
撤销权行使的若干问题
俞秋玮

  撤销权又称废罢诉权,是指当债务人放弃对第三人的债权、实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权时,债权人可以依法请求法院撤销债务人所实施的行为1。它与代位权共同构成债的保全制度。关于撤销权,《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)只在第74条作了原则性规定。1999年12月1日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》(下称《解释》)虽就债的保全制度作了16个条文的解释,但其中撤销权仅占4条,有些问题很有可能在审判实践中出现争议。本文试图就撤销权行使中不甚明晰的若干问题,与大家共同作一探讨。
一、关于撤销权行使的效力问题
  《解释》第20条对代位权行使效力的规定突破了传统民法理论的“入库规则”。该规则明确代位权诉讼的效力只能及于债务人与次债务人,而不能及于债权人,行使代位权的债权人对追回的债务人的财产需要与其他债权人平等受偿,不享有优先受偿权2。而《解释》却赋予代位权的债权人有向次债务人要求直接受偿的权利。这一规定的一个重要理由就是为了维护债权人的追偿积极性,抑制其他债权人“免费搭车”的情形。如果说,代位权行使有一个维护债权人积极性的问题,那么撤销权行使同样存在债权人行使积极性问题,但是,《解释》对撤销权的行使效力并没有作出与代位权效力相同的规定,对此,该作如何理由?笔者认为,撤销权与代位权效力不能相提并论,《解释》没有规定本身反映了撤销权的非直接受偿性,撤销权的行使效力不能及于债权人,也就是说,债权人不能受领由第三人返还给债务人的财产。至少有以下三方面理由:
  (一)撤销权行使效力应严格于代位权。在代位权中,次债务人与债务人之间本身存在债权债务关系,债权人只是代债务人之位,向次债务人追偿,次债务人就其既定债务向债权人清偿,对其利益并无大碍。而撤销权的行使则不同,它对债务人和第三人的影响较大:假若无撤销权之因素,债务人向第三人处分其财产的行为,只要双方合意且没有违反法律规定,则是有效的法律行为。由于撤销权制度维护的重心在于保全债权人债权利益,当债务人与第三人的行为危及债权人的债权实现时,法律优先保护债权人利益,由债权人对债务人处分财产的行为行使撤销权。如此,撤销权的行使涉及到债务人与第三人的处分自由,故撤销权行使效力应受到比代位权更为严格的限制。
  (二)撤销权成立的后果是债务人放弃债权或转让财产的行为自始无效3。根据无效行为处理准则,第三人应就取得之财产恢复原状,应当返还债务人,即由债务人脱离的财产复归债务人。此外,撤销权作为债的保全制度的实质是为了恢复债务人的责任财产,保全全体债权人的利益,故自第三人处取回的财产应归属于债务人的一般财产,行使撤销权的债权人应与其他债权人平均受偿,无优先受偿权。
  (三)《解释》第19条、第26条就行使代位权和撤销权的诉讼费用作了差别规定:第19条规定了诉讼费的负担,而第26条专门就律师代理费、差旅费等其他必要诉讼费用作了规定。为此,笔者认为,第26条关于诉讼费用的规定正是蕴含了行使撤销权的债权人对取回的财产无优先受偿权之意。这是因为:行使撤销权的债权人要完成诉讼,同样需要投入诉讼费、律师费、差旅费等等诉讼成本,若行使撤销权之债权人能直接受领第三人处取回的财产,其利益尚能得到补偿;若不能直接受领,岂非既得不到任何利益,又要赔进诉讼成本?无疑会大大挫伤债权人行使撤销权的积极性。现第26条就诉讼费用之具体规定,其用意显然就是要确保债权人收回诉讼成本。当然,如此规定是基于债权人无优先受偿权之故,否则,撤销权之债权人即可如代位权诉讼般得到利益补偿。
  所以说,《解释》第20条对代位权行使效力的规定,专就代位权而言,撤销权不能适用该规定,行使撤销权的债权人不享有优先受偿权。
二、关于撤销效力所及范围问题
  《合同法》第74条第2款规定,撤销权的行使范围以债权人的债权为限。这里,“债权人的债权”是指全体债权人债权,还是行使撤销权的债权人债权,没有明确指明。这就引申出这样一个问题:撤销权的撤销效力范围是及于债务人处分的全部财产,还是仅以债权人保全的债权范围为限?有三种观点。第一种观点认为:撤销的范围原则上应仅及于债权人债权保全的范围,对债务人不当处分的财产超出债权保全必要的部分,不发生撤销效力,否则,势必不正当地干涉债权人正当处分的自由。当然对于数个债权人起诉的,可并案审理。第二种观点认为:由于撤销权的行使目的在于保全所有(全体债权人)一般债权,故撤销效力不以行使撤销权的债权人享有的债权额为限,而应以全体一般债权人的债权总额为限。第三种观点认为:设立撤销权制度的重要目的是限制债务人在清偿全部债务前实施减少其责任财产的行为,以保全所有一般债权人利益,对因债务人处分行为而减少的责任财产必须予以恢复,即复归债务人(“入库”)。至于第二种观点过于理想化,法院在确定债权总额时难度极大。鉴于此,债务人处分责任财产的行为应作全部撤销,财产也全部返还债务人。这样既解决审理难题,也不违背撤销权制度的创设目的。
  笔者对第一种观点不能苟同。因为:1?该观点忽视了撤销权制度的设立目的,在于保全债务人作为承担民事责任基础的财产,为将来的执行作好准备4。债务人减少责任财产的处分行为所危害的对象应是全体一般债权人,而非行使撤销权的债权人。也就是说,债务人责任财产清偿面向全体债权人,行使撤销权的债权人并无优先受偿权。但该种观点则将所恢复的债务人财产的责任局限于行使撤销权的债权人,显然与撤销权的设立目的和处理原则不符。提起撤销权之诉的债权人虽出于自己利益,也带有“共益”的一面,撤销范围不能局限于行使撤销权的债权人债权保全的范围。2?债务人的处分行为是不可分的整体,若撤销效力范围仅限于债权人保全的债权范围为限,即仅判决债权保全范围的那部分财产返还,势必将一个行为加以分割,从而产生由一个行为引起的一部分财产返还,另一部分不予返还的结果,不符合逻辑。3?撤销之诉具有既判力,及于未行使撤销权的其他债权人5。若撤销的范围仅以行使撤销权的债权人保全范围为限,则余额部分仍需其他债权人再行提起撤销之诉,也徒增讼累。
  比较第二、第三种观点,第三种观点比第二种观点易于操作,也不违背撤销权制度的创设目的。至于全部撤销是否会妨碍债务人处分自由的问题,笔者不以为然。因为,撤销权制度本身突破了传统的债的相对性原理,是对债务人处分自由的干预,就是说,债务人在依法清偿债务前,不得有损害债权人利益的财产处分行为。如果债务人未清偿债务却处分减少了责任财产,这种行为本身就是对市场交易秩序的破坏,那么,法律对此作出全部撤销的干预,强制债务人首先履行清偿义务,显然有利于市场经济的有序交易。因此,全部撤销不是对债务人处分自由的干涉,恰恰是对债务人破坏市场交易秩序的处分行为的干预。但是,第三种观点明显与《合同法》第74条第2款规定不相吻合,就司法实践角度而言,显然无法采用。基于上述分析理由,笔者以为只能采第二种观点。然而,这必然要解决司法运作上的难题,就是如何确定全体债权人的债权额,即怎样才能确定债务人所处分的财产是在全体债权人的债权总额限度内?由于在现有法律框架下,并无类似破产债权登记的程序,确定债权总额只能赖于当事人举证。考虑到债权人举证的困难,在举证同时,法院可根据具体情况,依职权调查取证。
三、关于债权人行使撤销权的时间问题
  《合同法》第74条对债权人行使撤销权的时间未予明示。有观点认为,债权人行使撤销权发生在合同有效成立期间,即合同生效以后、合同履行完毕之前。在此期间,只要债务人怠于行使其权利或实施不正当处分其财产的行为,且对债权人构成危害的,债权人即可行使撤销权。
  笔者认为,这一观点对行使时间的界定过于宽泛,因为在此期间,债权人的债权有可能是期待债权,而债权人对期待债权不能行使撤销权。理由如下:1?撤销权是一种附属于债权的权利,而应当先履行的当事人在其履行期间所享有的期待债权,并未实际存在,尚处于不确定状态,即期待债权人完全可能存在瑕疵履行的情形,此时,若允许该当事人行使撤销权,势必给另一方当事人对该当事人瑕疵履行的抗辩权利造成损害。2?债权人在期待债权有效成立之前,双方交易尚未完成,则债权人的债权额为不确定数,债务人的偿债能力也就无从确定,因此,债务人处分财产的行为是否已对债权人的债权造成损害难以判断。既然成立撤销权的条件不具备,在此阶段赋予期待债权人的撤销权不利于交易秩序的稳定。3?疏忽了不安抗辩权的行使。不安抗辩权是指双务合同成立后,应当先履行的当事人有证据证明对方不能履行义务或者有不能履行合同义务的可能时,如转移财产、抽逃资金等情形,在对方没有履行或者提供担保之前,有权中止履行合同义务。如果说撤销权一俟合同有效成立即可行使的话,那么对应当先履行的当事人如买卖合同的供方,在尚未履行完毕前,发现对方有恶意转让财产、逃避债务行为时,就意味着赋予了该当事人既可行使撤销权,又可行使不安抗辩权的双重权利,这显然不恰当。因为法律设计不安抗辩权就是基于保护先为履行义务一方的权益,为合同的履行加了一层保险,是确保债的信用而确立的权利。而债的保全是保障合同债务的履行,以实现债权。所以两种制度侧重点不同,不能同时行使。所以,笔者认为,应当先履行当事人利益,在遭受对方当事(下转第41页)(上接第35页)人不当处分责任财产危险时,该当事人可通过行使不安抗辩权中止合同履行来获取保护,不能适用债的保全制度。撤销权的行使时间应限定在债权人合法债权到期后,债权人在债权到期前不应行使撤销权。
  四、关于债务人拒绝受领某种利益的行为能否被撤销问题
  《合同法》第74条规定的撤销行为包括债务人放弃到期债权、无偿转让财产和有偿低价转让财产三种。这些行为均是与第三人有关的能产生法律效果的、以财产权为标的的、造成债务人责任财产减少的、危害债权人债权的行为。那么,债务人拒绝受领某种利益,如放弃继承、拒绝赠与等拒绝财产增加的行为能否被撤销呢?对此有两种截然不同的观点。第一种观点认为:拒绝某种利益实际上也是处分其已取得的权利,若害及债权人,债权人可以行使撤销权。第二种观点则认为:撤销权行使的目的是恢复债务人减少了的责任财产,而不在于增加债务人的责任财产,况且任何人不得违背其意思而强制赋予利益是现代民法上的基本法律原则,因此,债务人拒绝受领某种利益的行为不得撤销。
  笔者赞同第二种观点。第一,撤销权制度是为了防止债务人逃避债务,实施减少责任财产、危害债权人利益的不正当行为,但是,如前所述,由于撤销权干预了债务人与第三人之间的交易自由,出于防止债权人滥用撤销权考虑,撤销权的适用不宜过宽。第二,债务人拒绝受领的“增加财产”,本不属于债务人的责任财产范围,换句话说,债权人在与债务人进行交易时,所承担的商业风险是基于债务人原责任财产基础,债务人拒绝受领增加的财产并未减少其责任财产、危及债权人利益。第一种观点倒是有转嫁债权人应承担的正常商业风险之嫌。因此,笔者认为,债务人拒绝受领财产不会减损债务人的信用,也不会危及债权人的信赖利益,故债务人拒绝受领某种利益的行为不得撤销。
  
  
  注释:
  1王利明、崔建远著:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社出版,1996年版,第383页。
  2孔祥俊著:《合同法教程》,中国人民公安大学出版社出版,1999年版,第318页。
  3王利明、崔建远著:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社出版,1996年版,第393页。
  4杨立新著:《关于合同法中的债的保全问题》,载于《法学前沿》1998年第二辑,法律出版社出版。
  5胡康生主编:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社出版,1999年版,第125页。
  
  
  (作者单位:上海市第一中级人民法院)

教育部办公厅关于加强高校新生报到材料查验工作的紧急通知

教育部办公厅


教育部办公厅关于加强高校新生报到材料查验工作的紧急通知

教学厅[2005]12号


各省、自治区、直辖市教育厅(教委):

  目前各地高校陆续开学,开展迎新工作。近日,个别地区和高校相继发现有不法分子伪造、贩卖高校新生录取通知书等现象,这些违法犯罪行为严重破坏了招生公平公正,在社会上产生了不良影响。为维护录取考生合法权益,严格高校新生报到管理,不给违法犯罪行为可乘之机,现就有关要求紧急通知如下:

  一、高校新生报到工作是对考生录取资格再确认的重要环节。各省级教育行政部门和高校要高度重视新生报到工作,严密程序,严格把关,落实责任,认真查验考生报到所需各项材料与其所在省级招办传送的录取新生电子档案是否一致,确保新生报到有序、有效。

  二、对个别录取通知书、档案材料、身份证等报到所需材料不全或不一致的考生,有关高校要高度重视,加强查验,迅速核清。对弄虚作假、资格不符的考生,要坚决取消入学资格并报生源所在省级招办备案;对涉嫌违法犯罪的,要及时报告公安机关并积极配合处理。

  三、请将本通知迅速转发至本省、自治区、直辖市属地内所有高校。

二○○五年九月六日