您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

山东省婚姻登记管理办法

时间:2024-06-29 12:01:41 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8392
下载地址: 点击此处下载

山东省婚姻登记管理办法

山东省人民政府


山东省婚姻登记管理办法
山东省人民政府


第一章 总 则
第一条 为了保障婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度的实施,加强婚姻登记管理工作,保护婚姻当事人的合法权益,依法处理违法婚姻,根据《中华人民共和国婚姻法》和《婚姻登记管理条例》,结合我省实际情况,制定本办法。
第二条 中国公民在本省行政区域内结婚、离婚、复婚的,必须依照本办法的规定进行登记。
中国公民同外国人,华侨同国内公民,以及香港、澳门、台湾地区的居民同内地居民之间的婚姻登记,分别按照国家有关规定办理。
第三条 依法履行婚姻登记的当事人的合法权益受法律保护,任何单位和个人均不得侵犯公民婚姻自由的合法权益。
除国家法定的婚姻证书工本费外,一律不准借婚姻登记之机以任何形式收取其它费用。
第四条 国家机关、社会团体、部队、企业事业单位和村(居)民委员会等组织应当及时、如实地为本单位或本辖区申请婚姻登记的当事人出具必须的证明,并协助婚姻登记管理机关做好婚姻登记管理工作。

第二章 婚姻登记管理机关
第五条 县级以上人民政府的民政部门主管本行政区域内的婚姻登记管理工作,其职责是:
(一)宣传婚姻法律、法规,倡导晚婚晚育、优生优育和文明婚谷,进行婚前教育;
(二)办是婚姻登记;
(三)出具婚姻关系证明;
(四)依法处理违法婚姻;
(五)对出具《婚姻状况证明》的单位进行业务监督;
(六)会同卫生行政部门对承担婚前医学检查的医疗机构进行监督;
(七)负责对婚姻介绍机构的监督管理;
(八)负责婚姻档案管理。
第六条 婚姻登记管理机关实行全日办理婚姻登记。县(市、区)婚姻登记管理机关可对偏远乡镇实行定点定期巡回登记。具体登记时间由婚姻登记管理机关按照方便婚姻登记当事人的原则在本辖区内公布。
第七条 婚姻登记管理人员应当经市地以上民政部门培训,考试合格并取得省民政厅统一制发的婚姻登记管理员证书后方可上岗。

第三章 结婚登记
第八条 申请结婚登记的当事人,必须双方亲自到一方户口所在地的婚姻登记管理机关提出申请,填写结婚登记申请书,并提供下列证件和证明:
(一)户口证明;
(二)居民身份证;
(三)所在单位出具的《婚姻状况证明》。
申请结婚登记的当事人不能取得《婚姻状况证明》的,经婚姻登记管理机关同意,可出具经公证机关公证的本人《婚姻状况声明书》。
根据《山东省婚前健康检查管理办法》的规定,凡在本省行政区域内的市及县级人民政府所在地的镇的建成区范围内申请结婚登记的当事人,必须到指定的医疗机构进行婚前医学检查,并向婚姻登记管理机关提交《婚前医学检查证明》。
申请结婚登记的当事人离过婚的,应向婚姻登记管理机关提交离婚证件;其中持有人民法院一审离婚判决书的,须同时提交原审人民法院一审判决书的生效证明书。
第九条 现役军队干部申请结婚登记的,应持军人身份证件和所在部队团以上政治机关出具的民政部门统一制发的《婚姻状况证明》,志愿兵同部队或驻地当事人申请结婚登记的,应持所在部队军以上政治机关的审批意见。
志愿兵和超期服役战士在家探亲期间申请结婚登记的,可由当地县(市、区)人民武装部出具《婚姻状况证明》。
第十条 经审查,符合结婚条件的,婚姻登记管理机关予以登记,发给《结婚证》。离过婚的,应在其原离婚证件上注明现结婚登记的时间和现婚姻关系另一方的姓名,加盖婚姻登记专用章注销后,交当事人保管。当事人自取得《结婚证》之日起,即确立夫妻关系。
第十一条 申请结婚登记的当事人因单位或他人干涉,不能获得所需证明时,经查明确实符合结婚条件的,婚姻登记管理机关应当予以登记。
第十二条 申请结婚登记的当事人有下列情形之一的,婚姻登记管理机关不予登记:
(一)未到法定结婚年龄的;
(二)非自愿的;
(三)已有配偶的;
(四)双方属直系血亲或三代以内旁系血亲的;
(五)患有法律规定禁止结婚或者暂缓结婚的疾病的;
(六)双方未共同到婚姻登记管理机关办理登记的;
(七)法律、法规禁止结婚的其他情形。
婚姻登记管理机关对当事人的结婚申请不予登记的,应以书面形式通知当事人。
第十三条 离婚当事人恢复夫妻关系的,按结婚登记的规定办理。

第四章 离婚登记
第十四条 当事人自愿离婚的,必须双方亲自到一方户口所在地的婚姻登记管理机关提出申请,填写离婚登记申请书和离婚协议书,并提供下列证件和证明:
(一)户口证明;
(二)居民身份证;
(三)所在单位出具的介绍信;
(四)结婚证件。
离婚协议书应当写明双方当事人的离婚意思表示、子女抚养、夫妻一方生活困难的经济帮助、财产分割及债务处理等协议事项。
离婚当事人所达成的协议应当有利于保护妇女和未成年子女的合法权益。
第十五条 现役军人办理离婚登记,应持军人身份证件和所在部队团以上政治机关出具的证明。
第十六条 婚姻登记管理机关在做好调解工作的基础上,对离婚申请进行审查,符合离婚条件的,自受理之日起30日内向当事人发出《领取离婚证通知书》,当事人双方自收到《领取离婚证通知书》之日起30日内,应当同时到婚姻登记管理机关领取《离婚证》;逾期不领取的,即
视为自动撤销离婚申请。
婚姻登记管理机关在发给《离婚证》的同时,收回结婚证件。当事人自取得《离婚证》之日起,即解除夫妻关系。
第十七条 申请离婚登记的当事人有下列情形之一的,婚姻登记管理机关不予受理:
(一)一方要求离婚的;
(二)双方要求离婚,但对子女抚养、夫妻一方生活困难的经济帮助、财产分割及债务处理等事项未达成协议的;
(三)一方或双方当事人为限制民事行为能力人或者无民事行为能力的人;
(四)双方未共同到婚姻登记管理机关提出申请的;
(五)未办理结婚登记的。
婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请不予登记的,应以书面形式通知当事人。
第十八条 离婚当事人一方不履行离婚协议,另一方可以向人民法院提起民事诉讼。

第五章 婚姻关系证明
第十九条 当事人遗失或损毁《结婚证》、《离婚证》的,可持本人居民身份证和所在单位出具的《婚姻状况证明》,向婚姻档案所在地的婚姻登记管理机关申请出具婚姻关系证明书;婚姻登记管理机关应自收到申请之日起7日内审查核实并为当事人出具《夫妻关系证明书》或《解除
夫妻关系证明书》。
《夫妻关系证明书》、《解除夫妻关系证明书》与《结婚证》、《离婚证》具有同等的法律效力。
第二十条 申请出具婚姻关系证明的当事人,因特殊情况不能亲自到婚姻登记管理机关提出申请的,可委托他人办理,并提供下列证件和证明;
(一)申请人居民身份证复印件和经公证的委托书;
(二)申请人所在单位出具的《婚姻状况证明》;
(三)受委托人的居民身份证。
第二十一条 申请出具婚姻关系证明的当事人已办理婚姻登记但无婚姻档案可查的,须提供经公证的有两个证明人的书面材料和证明人的居民身份证复印件及其他有关证件、证明,婚姻登记管理机关方可予以出证,但不予办理委托出证。

第六章 撤销婚姻登记
第二十二条 下列人员或单位可向原办理婚姻登记的上一级婚姻登记管理机关申请撤销婚姻登记,并递交书面申请和有关证明材料:
(一)当事人;
(二)当事人的监护人;
(三)当事人所在单位;
(四)婚姻登记管理机关。
第二十三条 婚姻登记管理机关自接到书面申请和有关证明材料之日起60日内作出撤销或不予撤销的决定。
第二十四条 经婚姻登记管理机关审查,属弄虚作假、骗取婚姻登记的,或违反本办法规定登记的,应撤销婚姻登记,对结婚或复婚的宣布其婚姻关系无效,收回《结婚证》;对离婚的宣布其解除婚姻关系无效,收回《离婚证》。
对申请撤销婚姻登记的,当事人已具备婚姻登记条件的,婚姻登记管理机关不再予以撤销。
第二十五条 婚姻登记管理机关作出撤销或不予撤销婚姻登记决定之日起15日内应分别通知原婚姻登记管理机关、当事人所在单位、双方当事人、申请人。
被撤销婚姻登记的当事人应在婚姻登记管理机关规定的时间内交回《结婚证》或《离婚证》。逾期不交的,婚姻登记管理机关以公告形式宣布其婚姻登记无效。

第七章 监督管理
第二十六条 当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的,其婚姻关系无效,不受法律保护。
第二十七条 当事人弄虚作假,骗取婚姻登记的,婚姻登记管理机关在撤销其婚姻登记的同时,可对当事人处200元以下罚款。
第二十八条 婚姻登记管理人员非法办理婚姻登记或借婚姻登记之机收取其它费用的,由婚姻登记管理机关撤销其婚姻登记管理员资格,收回婚姻登记管理员证书,并给予行政处分。
第二十九条 对为申请结婚登记的当事人出具虚假证明或借出具婚姻证明之机收取其它费用的,应当对主要负责人或直接责任人追究法律责任。
第三十条 当事人对婚姻登记管理机关不予登记或对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可依法向人民法院提起行政诉讼。

第八章 附 则
第三十一条 婚姻登记证书和婚姻关系证明书以及需婚姻登记管理机关存档的说明书、申请书、协议书等,由省民政厅按有关规定统一印制。登记费标准按国家和省有关规定执行。
第三十二条 本办法自1997年1月1日起施行,1988年8月20日省人民政府发布的《山东省实施〈婚姻登记办法〉细则》同时废止。



1997年1月6日
投敌叛变罪若干疑难问题研讨

钊作俊*

(郑州大学法学院,河南 郑州 450052)

[摘 要] 投敌叛变罪作为危害国家安全的一种重罪,刑法学界的研究状况相对较为薄弱。本文即立足于刑法规定,并紧密结合司法实践,对投敌叛变罪的本质属性、客观表现、罪过形式、罪数形态、犯罪形态及其死刑适用等几个重大疑难问题进行了较为深入的研究。
[关键词] 投敌叛变罪;疑难问题;研究

Abstract:Being a very serious crime of offences against state security in the penal code,the offence of going over to the enemy is being studied very flimsily. On the basis of the penal code and judicial administration,this thesis studies the underlying knotty problems deeply:the natural essence,the objective form of guilty act,the guilty intention,the form of numbers of crimes,the form of crimes,the application of the death penalty on the offence of going over to the enemy.
Key words:the offence of going over to the enemy; knotty problems;studies

投敌叛变罪是指中国公民投奔敌方或者敌对营垒,或者在被捕、被俘或者由于其他原因被敌方控制以后投降敌人,危害中华人民共和国国家安全的行为。由于刑法学界对投敌叛变罪的研究状况相对较为薄弱,本文即对其中的几个重大疑难问题进行初步研究。
一、投敌叛变罪的本质属性
投敌叛变罪侵犯的同类客体是国家安全,刑法学界对此并无异议,但其直接客体是什么,有人认为是国家的安全和利益;[1](P311)有人认为是人民民主专政的政权和社会主义制度;[2](P424)有人认为是国家的局部利益;[3](P183)也有人认为是国家安全。[4](P254)对此,我们认为,国家的安全和利益、国家的安全以及人民民主专政的政权只能是危害国家安全犯罪侵犯的同类客体,一般不宜作为某种具体的犯罪所侵犯的直接客体,特别是在有其他内容可以作为其直接客体的时候,将同类客体的内容直接表述为直接客体的内容更不甚妥当。而社会主义制度又是包括着政治、经济、文化、军事等各种制度在内的有机整体,将其理解为直接客体也不能揭示出投敌叛变罪的本质特征;至于国家的局部利益,更是任何一种犯罪都可能侵犯的,在一定意义上说,任何一种犯罪都从一个方面侵犯着国家的某一方面的利益。何况,利益可否成为犯罪客体的内容,本身就值得研究。①在我们看来,犯罪的直接客体是指某一犯罪行为所直接侵害或者威胁的具体的社会关系。[5](P116)因此,要准确认定某种犯罪所侵犯的直接客体,必须正确认识该种犯罪的行为方式,有什么样的行为方式,才会有什么样的直接客体,也只有对某种犯罪的行为方式有了正确的认识和理解,才可以正确界定其直接客体。
根据刑法的规定,本罪的行为方式是投敌叛变,即投奔敌人或者敌方的的背叛国家或者政府行为,鉴于此,我们主张,本罪所侵犯的直接客体是中华人民共和国公民对国家的效忠义务,背离这种义务,实施法定的危害行为,就有可能构成投敌叛变罪。因为,从社会关系这个层面上讲,当一个人被授予国籍时,有时必须向他的新的国家宣誓效忠,“效忠(allegiance)往往被称为是公民的特定义务之一。这被界说为‘国民对持有主权者所负有的、同所受保护相互关联的那种义务’。”尽管这一概念并无任何确定的法律含义而不过是一个道德和政治性质的概念。效忠这一术语并不包括任何特殊法律义务。[6](P262)但在法律关系上,任何一个国家的国民,不论是在国际法上还是在国内法上,都理所当然地受到该国法律的保护,同时也必须履行自己的义务,在其应当履行的一系列义务中,效忠祖国、不得叛变是最为基本的义务,世界上不少国家甚至将其规定为一种宪法义务。如我国宪法第54条、55条明确规定:“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务,不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。”“保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。”在我们看来,某种义务是否法律义务,是一种道德义务还是法律义务,应当依照法律的规定予以确定。因此,虽然这种义务在没有将其规定为一种法律义务的时候,“并无任何确定的法律含义而不过是一个道德和政治性质”的义务,但当它被明确规定在法律甚至宪法中成为一项法律原则、一项宪法规范时,它就具有特定的法律义务甚至宪法义务,实施特定的危害行为,违反这种义务就成为一种严重的违反法律规范乃至宪法规范的违法行为,理应被作为一种严重的犯罪予以惩治。而且,有些国家的刑法理论也将这种犯罪认为是违反国民对其国家效忠义务的行为,日本如此,美国刑法理论也认为,背叛国家罪的实质是“破坏对国家的忠诚”,凡出生在美国或者加入美国国籍的公民都有效忠于美国的义务。[7](P265)显然,当这种最先的道德上的效忠义务被明确规定在法律甚至宪法中成为一项法律原则、一项宪法规范时,它就具有特定的法律义务甚至宪法义务,实施特定的危害行为,违反这种义务就成为一种严重的违反法律规范乃至宪法规范的违法行为。同时,法律规定这种效忠本身即是对国家安全的一种保护,如果本国公民不效忠其祖国,那么,其政治、经济等各方面的利益和国家安全就可能受到侵犯。因此,将投敌叛变罪侵犯的直接客体表述为本国公民对其国家的效忠义务似较妥当。
二、投敌叛变罪的客观界定
投敌叛变罪在客观方面表现为投奔敌方或者敌对营垒,或者在被捕、被俘或者由于其他原因被敌方控制以后投降敌人,危害中华人民共和国国家安全的行为。从刑法学界的研究状况来看,对投敌叛变罪客观方面的表现有多种多样的表述。如有的将其表述为“背叛祖国,投奔敌方营垒,或者在被捕、被俘后投降敌人”;[8](P424)有的将其表述为“背叛国家,投奔敌对营垒或者投降敌方,进行危害国家安全”;[9](P183)有的将其表述为“投奔国内敌对势力或者国际上与我为敌的国家”;[10](P403)有的将其表述为“投奔敌方营垒进行危害国家安全,或者在被捕、被俘后投降敌人,进行危害国家安全活动”;[11](P502)还有的将其表述为“投靠、投降敌人、背叛国家”。[12](P279)我们认为,投敌叛变罪在客观方面的表现首先是“投敌”,其次是“叛变”,投敌是犯罪活动的形式和手段,叛变则是其直接目的和内容。当然,如何认定“投敌”,是作广义还是作狭义的理解,上述诸说有所不同。我们主张作广义的理解:只要是投靠与我为敌者,不管是敌人、敌方,还是敌对营垒,均成立“投敌”;如何理解“叛变”,上述诸说亦有所不同。我们亦主张广义说:只要是背叛我们的国家和政府,危害我国的国家安全,亦成立“叛变”。
所谓投奔敌方或者敌对营垒,是指主动投奔国际国内上的敌对势力,自甘背叛国家和人民。投奔敌人、敌方或者敌对营垒,既可以是主动投奔到敌人控制的区域,也可以是投向敌对国家或敌对势力,或者其在非敌对国家、敌对势力范围中的外交使领馆或代表机构、办事机构。如被告人沈某某由我国政府派往加蓬共和国援助筹建一针织厂期间,为达到援外期满回国时购置电视机等物品的目的,以伪造签名手段,贪污外籍工人工资14460西非法郎。事后沈恐其问题败露,加之羡慕资产阶级生活方式,产生叛逃念头,遂于某日下午乘机逃到某国驻加蓬大使馆,书写了叛逃书,声称要“自由”,请求将其送到某国或台湾,不愿返回中国大陆。后沈某又给四个国家的政府首脑写信,呼吁这些国家领导人要求加蓬总统不要将自己交给中华人民共和国。在某国大使的策动下,沈某又书写了内容反动的条幅,并呼喊“自由中国万岁”,“大陆光复”等反动口号,后被加蓬政府引渡至我国大陆。
所谓在被捕、被俘或者由于其他原因被敌方控制以后投降敌人,是指行为人由于上述原因被敌人或者敌方控制以后,主动要求投奔敌方,或者受金钱、美色、地位等利诱而变节投降,或者受胁迫而被动投降。
所谓危害中华人民共和国国家安全,是就行为人投降敌人或者投奔敌方的行为本身而不是就其投敌行为实际发生的危害结果来说的,至于行为人投敌后是否实际上实施了其他危害国家安全的行为,以及是否发生了危害国家安全的结果,均不影响本罪的成立。出于危害国家安全的目的,投降敌人或者投奔敌方,背叛国家或者或者政府的行为足以说明其行为具有危害国家安全的性质。
可见,投敌叛变的行为方式多种多样,无论采取何种形式,不管是主动投奔敌方,还是被投奔敌方,只要行为人在实际上加入敌人或者敌方营垒,与我国国家或者政府为敌,足以危害我国的国家安全,就构成本罪。至于行为人在投奔敌人、敌方或者敌对营垒后是否为敌人效力,刑法学界有学者认为,构成投敌叛变罪必须“为敌人效力”,为敌人服务,既包括狭义的“为敌人效力”,即接受敌方组织、安排、派遣、命令、指挥从事有利敌人的行为,接受敌人派遣,入境窃取、刺探国家秘密、军事情报,入境投毒、爆炸、杀害我方要人;又包括广义的“为敌人效力”,即为取得敌人的信任、赏识实施的有损于我方利益而有利于敌方的行为。[13] (P257-258)我们认为,这种观点不符合刑法的规定,道理很简单:刑法仅仅将投敌叛变而没有将投敌后为敌人效力规定为本罪的要件,叛变包括着为敌方效力,但不仅仅是为敌方效力,还包括着背叛国家、叛变政府以后并不为敌方效力的情况。
三、投敌叛变罪的罪过形式
投敌叛变罪在主观方面是故意,过失不构成本罪。至于行为人在主观方面只能是出于直接故意,还是包括间接故意,刑法学界存在着两种观点。一种观点认为,本罪只能由直接故意构成,即行为人明知自己的投敌叛变行为会危害国家的安全而采取希望的态度。[14](P502)持此观点的学者进一步指出,投敌叛变罪的行为人必须具有投靠敌人、危害国家安全的目的。[15](P601)另一种观点认为,投敌叛变罪在主观方面既可以由直接故意构成,也可以由间接故意构成。[16] (P37)对此,我们认为,主张本罪可以由间接故意构成的观点难以成立,而主张本罪只能由直接故意构成的观点尽管结论正确,但其理由并不足以令人信服。因为,这种表述直接将刑法总则关于犯罪故意的概念作为认定本罪属于直接故意犯罪的根据,而刑法总则中关于犯罪故意的概念存在着不甚协调的地方,并且不能涵盖所有的故意犯罪,仅仅适用于那些以法定的危害结果为犯罪成立要件的直接故意犯罪之中,如果某种犯罪根本不会发生法定的危害结果,或者法律没有将一定的危害结果作为其犯罪成立要件,那么,这种希望或者放任就不能说是对结果的放任,而仅仅是对行为的希望或者放任。而在我国刑法中又大量地存在着非结果犯,如举动犯、行为犯,而这些形态的犯罪并不要求行为人在主观上对物质性危害结果的希望或者放任。对结果犯而言,我们可以从行为人对危害结果的态度上判断是直接故意还是间接故意,但对于那些非结果犯如行为犯、举动犯而言,则不能也无法从行为人对危害结果的态度上判断出是直接故意还是间接故意,只要求行为人认识到自己在实施一个作为法律规定的构成要件的事实行为,并且积极实施即可,并不要求也不可能要求行为人对危害结果的态度。也就是说,在行为犯中,行为人对其行为可能发生的危害结果的实际态度不属于犯罪构成的主观要件,不是犯罪故意的内容。就本罪而言,由于法律没有将危害国家安全的结果作为犯罪构成的要件,只要行为人实施了投敌叛变行为,即足以危害国家的主权、领土完整和安全,从而成立本罪,并且属于既遂。如果把危害国家的主权、领土完整和安全作为危害结果,并进而把行为人对这一结果的态度也作为本罪的构成要件,恐怕就会得出行为人对于危害结果的发生可能持放任态度、本罪可以由间接故意构成的结论。
在我们看来,本罪以法定危害行为的实施而不以发生危害国家安全的结果为犯罪成立的要件,只要行为人在主观上认识到自己的行为是在投敌叛变而积极实施的,即齐备本罪的故意内容。至于行为人对投敌叛变所导致的国家安全受到现实危害的结果的发生是持希望还是持放任的态度,并不影响本罪直接故意的成立。易言之,本罪的故意内容只能是对投敌叛变行为的故意,而不是对危害国家安全的结果的故意。如果把行为人对危害国家安全的结果的态度也作为行为人主观故意的内容,那么,势必将本罪作为结果犯,这不但与本罪的刑法规定相矛盾,而且在司法实践中还会造成对其犯罪形态的不当认定,即认为只有国家安全受到实际危害的结果出现了才成立既遂,否则只能成立未遂,如此而言,本罪很难成立既遂矣!
四、投敌叛变罪的罪数形态
行为人在投敌叛变过程中或者投敌叛变以后又实施其他犯罪行为的,如何处理,刑法理论和司法实务界存在着五种不同的观点:第一种观点主张实行数罪并罚,第二种观点主张按牵连犯以一个重罪定罪量刑,第三种观点主张一般情况下按牵连犯,特殊情况下也可以实行数罪并罚,第四种观点主张既不能视为牵连犯,也不能实行数罪并罚,只能认定为投敌叛变情节严重或者情节恶劣,以一罪论处。[17](P549)第五种观点主张,投敌叛变罪的一罪数罪问题可以分两部分予以研究:一是行为人在投敌叛变过程中,实施其他犯罪行为的情形;二是行为人在投敌叛变以后,实施其他犯罪行为的情形。对于第一种情形,又可以分为“邀功献媚型”和“克服阻力型”,对于“邀功献媚型”的,行为人在投敌叛变中为邀功献媚而实施的其他犯罪行为是投敌叛变的行为表现,应当以投敌叛变罪一个罪名定罪。对于“克服阻力型”的,其投敌叛变行为与克服阻力所实施的其他犯罪行为之间存在着牵连关系,应当以处理牵连犯的原则以一重罪论处。对于第二种情形,行为人投敌叛变后实施的其他犯罪行为,仍是投敌叛变行为的表现,应当定一罪,而不是数罪。[18] (P276-283)我们同意这种具体问题具体分析的思路和其中的部分观点,但同时认为需要进一步研究。
在我们看来,投敌叛变的一罪与数罪问题可以分为三种情形:一是为了投敌叛变而在投敌叛变以前实施其他犯罪行为的,二是在投敌叛变过程中实施其他犯罪行为的,三是投敌叛变以后实施其他犯罪行为的。而不管是哪种情形,只要是投敌叛变行为与其他犯罪行为之间具有包容关系、竞合关系、吸收关系或者牵连关系的,都应当分别按照刑法上处理法条竞合、想象竞合、吸收犯或者牵连犯的原则从一重处断,如以盗窃他人船支等财物的方法为投敌叛变准备工具的,成立盗窃罪和投敌叛变罪的牵连关系;在投敌叛变行为实施过程中,泄露国家机密、杀害我方人员、破坏我方财物等,属于投敌叛变的当然内容,从而仅仅成立投敌叛变罪;投敌叛变完成以后的泄露国家秘密、间谍行为等,属于叛变的当然内容,也仅仅成立本罪。如果另行实施的其他犯罪行为与投敌叛变行为之间不存在上述包容关系、竞合关系、吸收关系或者牵连关系,如投敌叛变以前杀害仇人、贪污公款的,投敌叛变过程中强奸妇女、拐卖妇女儿童的,投敌叛变以后贩卖毒品、走私贩私的,等等,恐怕不能以一罪论处,只能实行数罪并罚。
五、投敌叛变罪的犯罪形态
根据刑法的规定,投敌叛变罪是行为犯,并不以实际上发生法定的犯罪结果作为构成本罪既遂成立的要件,只要实施投敌叛变行为,并且投敌叛变行为一旦完成,即成立本罪并且属于既遂,既遂以后当然没有未遂或中止存在的余地。那么,本罪是否存在未完成形态呢?怎么来认定其既遂和未遂形态呢?刑法理论和司法实务界存在着三种不同的观点。一种观点认为,只要行为人“背叛祖国、投奔、投靠敌人或者在被捕、被俘后变节投敌的”,就构成投敌叛变罪既遂;另一种观点认为,只有行为人投靠敌人出卖国家利益、危害国家安全,或者在被捕被俘后投降并危害国家安全,才构成投敌叛变罪既遂;第三种观点认为,由于投敌叛变表现为两种形式,一是投入敌人营垒为敌人效力,一是被敌人捕获、俘虏后投降敌人,进行危害国家安全的行为。对于第一种情形,投敌叛变存在着预备行为,这种犯罪预备表现为行为人为投敌叛变准备工具、创造条件。预备行为完成后,当行为人投奔敌人营垒,实施了为敌人效力行为,投敌叛变行为进行完毕,行为人犯罪得逞,行为构成既遂;如果行为人着手投奔敌人营垒,但因意志以外原因的原因,行为人未能实施为敌人效力的行为,就认定行为人的行为是投敌叛变未得逞。对于第二种情形,当行为人被敌人捕获、俘虏后投降敌人,进行危害国家安全行为的,行为人投敌叛变是犯罪既遂;如果行为人着手投敌叛变,但由于意志以外的原因而未得逞即未能完成危害国家安全行为的,则成立投敌叛变的未遂。[19](P45-51)依第一种观点,只要行为人投奔敌人,其投敌叛变行为就构成既遂,依第二种观点,行为人仅仅有投敌叛变的行为而未危害国家安全的,是投敌叛变未遂。[20](P45)显然,这两种观点都是不科学的:第一种观点将本罪的“投敌叛变”更改为“投敌”,但根据刑法的规定,仅仅“投敌”而不“叛变”并没有完成投敌叛变罪的全部行为要件,当然不能成立既遂;第二种观点将危害国家安全的结果作为本罪既遂成立的要件,其实是在“投敌叛变”的行为要件以外加上了结果要件,也不符合刑法的规定;第三种观点主张区分两种情形并予以不同认定,有一定的道理,但仅仅指出了既遂和未遂形态,并未分析其他未完成形态,因而不甚全面。
在我们看来,投敌叛变罪属于行为犯,通说认为,行为犯以法定行为的完成为犯罪既遂的标志。[21](P150)因此,如何认定本罪的既遂,首先必须正确理解其“法定行为”是什么?显然是“投敌叛变”:不仅仅是一行为“投敌”,也包括着另一行为“叛变”。易言之,本罪的法定行为不属于单一行为而系复合行为,其法定危害行为的完成既有赖于“投敌”行为的完成,也有赖于“叛变”行为的完成。因此,在犯罪形态的认定上,当行为人以投敌叛变的故意准备工具、创造条件时,如为投敌叛变购置渡船,准备运输工具,接近敌人或敌方控制区域,拟定投敌叛变计划,排除投敌叛变犯罪障碍等,但尚未着手于投奔敌方或者敌对营垒的行为,或者由于被捕、被俘或者其他原因被敌方控制以后,尚未实施投奔敌方或者敌对营垒的,属于犯罪的预备阶段。在此阶段,如果由于行为人意志以外的原因尚未着手于叛变行为的,即属于犯罪预备,成立预备犯;反之,如果是行为人出于自己的意愿而放弃犯罪预备的,则属于犯罪中止,成立中止犯。如果行为人已着手于投奔敌方或者敌对营垒的行为,或者由于被捕、被俘或者其他原因被敌方控制以后,着手实施投奔敌方或者敌对营垒的行为,但由于行为人意志以外的原因而未实施叛变行为或者虽然实施叛变行为,但叛变行为未能完成的,则属于犯罪未遂,得成立未遂犯;反之,如果是行为人出于自己的意愿而放弃犯罪使犯罪在达于完成以前而停止的,则属于犯罪中止,成立中止犯。如果行为人既实施了投敌行为,又实施了叛变行为,且两种行为都已完成,则属于犯罪既遂,成立既遂犯。综而言之,投敌叛变罪的完成形态以“投敌”行为和“叛变”二行为的全部完成为标志;而在投敌叛变罪的预备阶段存在着预备形态和中止形态;在犯罪的实行阶段则存在着未遂和中止这两种未完成形态。
六、投敌叛变罪的死刑适用
根据刑法第108条和113条的规定,投敌叛变的,处3年以上10年以下有期徒刑;情节严重或者带领武装部队人员、人民警察、民兵投敌叛变的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑;对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣的,可以判处死刑,并可以并处没收财产。另据刑法总则第56条的规定,对犯投敌叛变罪的,应当附加剥夺政治权利。可见,对于此罪,适用死刑的条件是“对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣”。那么,如何理解投敌叛变罪死刑适用的这一条件呢?我们认为,从总体上讲,这一条件是指投敌叛变行为对国家和人民利益造成的危害达到了最为严重、无以复加的程度并且情节特别恶劣。当然,对投敌叛变罪死刑适用条件的认定主要是从投敌叛变行为实施的手段、程度、方式以及它所引起的社会政治和国际影响等后果来说的,对其进行综合判断后认为,其行为已经达到了刑法总则所规定的适用死刑的实质性要件“罪行极其严重”时,即可认为是“对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣”,从而也才能动用死刑这一极刑。具体而言,可以从以下几个方面予以认定:
其一,在党政机关中具有重要领导职务的人员投敌叛变,对国家安全和利益造成严重危害的,如投敌叛变造成国家机密大量流失、引起该地区局部动荡或者严重影响国家经济建设的等;
其二,带领武装部队人员、人民警察、民兵投敌叛变,造成严重后果的,如造成上述人员中的多人参与投敌叛变,或者使有关单位的工作秩序受到严重影响,或者造成恶劣的政治影响等;
其三,在某一区域具有相当影响的民族主义或者地方极端分子投敌叛变,致使该地区的民族情绪激愤或者地方分裂势力抬头,并造成其他一些严重后果的;
其四,投敌叛变行为虽然没有对国家安全和利益造成直接的危害后果,但在行为实施过程中,由其叛变行为直接造成其他特别严重危害后果的,如造成政治、社会秩序受到严重破坏等;
其五,在实施投敌叛变行为过程中,又有其他严重违法犯罪行为并造成严重危害结果的,如犯罪手段特别残酷,采取暗杀、爆炸等手段造成人员重伤、死亡或者使公私财产受到重大损失的等;
其六,投敌叛变造成特别恶劣的社会政治影响甚至国际影响的,或者使我国的国际地位和形象受到严重损害,或者造成外交事件等;
其七,其他对于国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣的投敌叛变行为,如共同投敌叛变,犯罪组织人数众多、组织庞大、活动猖獗,等等。
特别需要指出的是,在死刑适用中,即使是投敌叛变“对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣”,依法应当适用死刑,但也要注意和刑法总则规定的死刑适用规格“罪行极其严重”相协调,只有对那些不论是从分则规定的条件上看是“对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣”,还是从总则上看,其行为又符合了“罪行极其严重”者才能以死刑惩治。即使如此,对于那些应当判处死刑的投敌叛变的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,仍可适用死刑缓期二年执行。


*作者简介:钊作俊(1966— ),男,河南省商水县人,郑州大学法学院副教授,法学博士,硕士研究生导师。主要研究方向:中国刑法的理论与实践。
① 关于反对“利益说”的观点和理由,详请参见马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,1991.P100—105.

参考文献

[1] 参见肖扬.中国新刑法学[M].北京:中国人民公安大学出版社,1997.
[2] 参见赵秉志.新刑法教程[M].北京:中国人民大学出版社,1997.

汕头经济特区现代产业用地使用权出让办法

广东省汕头市人民政府


汕府令第131号


  《汕头经济特区现代产业用地使用权出让办法》已经2011年10月31日汕头市人民政府第十二届90次常务会议通过,现予公布,自2011年12月1日起施行。     

 

代 市 长

            二○一一年十月三十一日






汕头经济特区现代产业用地使用权出让办法



  第一条 为加快建设现代产业,保障现代产业用地需求,提高土地利用效率,根据有关法律法规的基本原则,结合汕头经济特区(以下简称特区)实际,制定本办法。
  第二条 特区内出让现代产业用地的国有建设用地使用权,适用本办法。
  本办法所称的现代产业是指以现代服务业和先进制造业为核心的产业,主要包括总部经济、高新技术和战略性新兴产业等。
  出让旅游、娱乐、商品住宅等经营性用地的国有建设用地使用权,法律、法规和其他规章已有规定的,从其规定。
  第三条 特区建立现代产业项目预申报制度和用地预申请制度。
  第四条 出让现代产业用地应当以国民经济和社会发展规划、产业布局规划、城乡规划、土地利用总体规划、环境保护规划、年度土地利用计划为依据,遵循公平、公开、公正和节约集约用地的原则,采取招标、拍卖、挂牌或者网上竞价等公开竞价方式。
  第五条 市土地行政主管部门组织实施本办法,负责市区现代产业用地出让管理工作;但区人民政府设置土地行政主管部门的,由区土地行政主管部门负责本行政区域内现代产业用地出让管理工作。有关产业园区管理机构按照规定职责负责产业园区内现代产业用地出让管理的具体工作。
  南澳县土地行政主管部门负责本行政区域内现代产业用地出让管理工作。
  市、区(县)人民政府有关行政主管部门按照各自职责协助实施本办法。
  第六条 现代产业项目优先纳入土地年度供应计划。土地年度供应计划根据执行和供需情况需要调整的,由市、县土地行政主管部门会同发展改革、城乡规划等部门研究提出意见,经本级人民政府批准并向社会公布后进行调整。
  第七条 来特区投资的现代产业项目持有单位应当向市发展改革行政主管部门提出项目预申报,申报内容包括产业类型、建设规模、用地需求、投资估算和时间要求等。
  第八条 市发展改革行政主管部门应当自收到项目预申报之日起十个工作日内,组织科技、经信等部门,对预申报项目进行审查。经审查属于现代产业项目的,组织市科技、经信、城乡规划、土地、环境保护等行政主管部门以及有关区(县)人民政府、产业园区管理机构按照下列规定提出审查意见:
  (一)发展改革、经信部门从产业政策、产业布局、投资总额等方面提出总部经济、战略性新兴产业项目的审查意见;
  (二)科技部门从高新技术产业项目类型等方面提出高新技术产业项目的审查意见;
  (三)环境保护部门从环境保护方面提出审查意见;
  (四)土地部门从产业用地控制指标、土地使用年限、开竣工时限、符合土地利用总体规划和土地年度供应计划等方面提出审查意见;
  (五)城乡规划部门根据项目要求提出选址意见;
  (六)有关区(县)人民政府和产业园区管理机构根据本行政区域和园区的实际提出审查意见;
  (七)其他相关部门依据职责提出审查意见。
  市发展改革行政主管门应当将前款有关部门的审查意见汇总形成项目准入条件及相应的资格审查方式报市人民政府批准,并建立特区现代产业项目信息库;现代产业项目信息库内容包括产业类型、建设规模、投资估算、选址意向、用地面积、时间要求等,为合理安排现代产业用地的储备和出让提供参考依据。
  第九条 土地行政主管部门根据市人民政府批准的现代产业项目及其准入条件,发布宗地公开出让预公告,预公告内容主要包括拟出让用地的座落位置、面积、用途、使用年限、规划条件及规划红线图、项目准入条件、用地交易条件(包括申请人资格、付款期限、交地时间、交地条件、开发建设要求及其他特别约定等信息)以及预申请时间等。公告期届满无意向人提出预申请的,撤回拟出让用地。
宗地公开出让预公告时间不少于七日,预申请时间自公告期届满之日截止。
  第十条 通过现代产业项目预申报审查的项目持有单位对宗地公开出让预公告公布的具体地块有使用意向的,可以向土地行政主管部门提出用地预申请,同时承诺支付土地价格和条件。预申请人符合宗地公开出让预公告公布的申请人资格的,土地行政主管部门可以启动公开出让程序并组织实施预申请地块的公开出让活动。
  列入土地年度供应计划的地块也可以直接组织公开出让。
  第十一条 预申请人或者其股东、法定代表人有下列情形之一的,土地行政主管部门不接受其预申请:
  (一)存在违反土地出让合同约定的行为(包括逾期欠缴土地出让价款、未按合同约定开工竣工等);
  (二)存在未处理或者未动工的闲置土地;
  (三)在宗地公开出让预公告发布之日前一年内参加的预申请活动中,存在违反本办法第十二条、第十六条、第十八条及第二十三条第一款规定的行为;
  (四)依法禁止参加预申请活动的其他情形。
  第十二条 土地行政主管部门接受预申请的,应当书面通知预申请人对其承诺进行确认,预申请人应当在书面通知送达之日起五日内签订预申请确认书,明确预承诺内容和不履行承诺的后果。
  第十三条 预申请人应当按照预申请确认书明确的承诺时间,缴交不低于承诺支付土地价格百分之一(但不高于一千万元人民币)的预申请保证金。
  第十四条 预申请人缴交预申请保证金后,土地行政主管部门应当在其门户网站公示预申请结果,但不得公布预申请人及承诺支付的土地价格。
  第十五条 土地行政主管部门接受预申请后,应当拟定该地块的出让方案,经本级人民政府批准后发布出让公告,正式启动用地出让程序。出让方案不得更改土地使用条件和土地交易条件。
  第十六条 预申请人应当参加预申请地块的投标(竞买),且报价不得低于其承诺支付的土地价格。预申请人已缴交的预申请保证金及其产生的利息(利息按同期活期存款利率计算)自动转为公开出让投标(竞买)保证金,不足部分按出让公告规定的要求补足。
  预申请人签订预申请确认书后未按出让公告要求申请投标(竞买),或者未履行承诺导致预申请地块未成交的,预申请保证金及利息不予退还,一年内不得参加特区内土地使用权公开出让活动;但土地行政主管部门未按预申请确认书明确的承诺期组织预申请地块公开出让致使预申请人无法履行承诺的除外,且应当自预申请确认书明确的承诺期届满之日起五个工作日内退还预申请保证金(不计息)。
  第十七条 土地行政主管部门应当至少在招标、拍卖或者挂牌开始之日前二十日,公开发布招标、拍卖或者挂牌出让公告。公告内容应当包括:
  (一)出让人的名称和地址;
  (二)出让地块位置、地块现状、面积、用途、年期及建设用地规划条件和规划红线图;
  (三)投标(竞买)条件和资格及取得资格的办法;
  (四)索取招标、拍卖或者挂牌出让文件的时间、地点、方式等;
  (五)投标(竞买)的时间、地点、投标挂牌期限与地点、投标或者竞价的方式等;
  (六)确定中标人、竞得人的标准和方法,以及资格审查事项;
  (七)投标(竞买)保证金的数额及缴纳方法、处置方式;
  (八)其他需要公告的事项。
  邀请招标的,应当至少在招标截止日前三十日向被邀请投标人发出招标邀请书。
  第十八条 申请投标(竞买)的,应当根据出让公告的要求取得投标或者竞买资格,持相关文件到土地交易中心办理投标(竞买)手续并缴纳投标(竞买)保证金。
  第十九条 以招标方式出让用地的,按照综合评分最高者得或者价高者得的原则确定中标人。以拍卖或者挂牌方式出让用地的,按照价高者得的原则确定竞得人。
  第二十条 发展改革行政主管部门或者有关产业园区管理机构应当在用地成交后、签订用地使用权出让合同前,依法与中标人或者竞得人签订项目发展协议,就产业定位、投资强度、建设规模、建设期限、建设项目进度履约保证金、项目用地退出机制、违约责任等内容作出约定,作为用地使用权出让合同的附件。
  第二十一条 建设项目进度履约保证金按照不低于土地使用权出让成交价百分之二十的标准,由土地行政主管部门收取,存入财政专户,并接受财政、审计等相关部门监管,不得挪用。
  第二十二条 通过招标、拍卖或者挂牌方式取得现代产业用地使用权的,受让人应当按照用地使用权出让合同和项目发展协议进行开发建设,不得擅自转让、出租。
  受让人确需转让现代产业用地使用权的,必须同时符合下列规定:
  (一)符合国家有关政策和用地使用权出让合同的规定;
  (二)次受让人应当符合用地使用权出让合同规定的受让人资格条件,且次受让人用以经营的产业必须符合相关产业政策。但无符合资格条件的次受让人的,政府可以按剩余年限的土地使用权评估价格及建筑物造价成本优先回购;
  (三)除用地使用权出让合同另有约定外,不得以分割整宗土地的形式转让现代产业用地使用权。
  第二十三条 禁止在现代产业用地出让活动中,实施提供虚假文件、隐瞒事实、操纵、恶意串通等违法行为。
  违反前款规定取得的国有建设用地使用权无效;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十四条 国家工作人员在现代产业用地出让活动中泄漏秘密,玩忽职守,徇私舞弊,或者以其他不正当手段排斥公平竞争的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
  第二十五条 本办法自2011年12月1日起施行。