国家计委


国家计委关于进一步贯彻《中华人民共和国招标投标法》的通知

计政策（2001）1400号


各省、自治区、直辖市及计划单列市计委：

《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）自2000年1月1日起实施以来，各地区、各部门认真学习、宣传、贯彻招标投标法，有力地促进了招标投标事业的发展。但是，在招标投标活动中，特别是在工程建设领域，仍然存在一些不容忽视的问题：一些项目业主规避招标或者搞假招标，不在国家指定媒介发布招标公告，不按照法定程序开标、评标和定标；招标代理机构政企不分、政事不分，垄断经营；行政部门直接介入招标投标活动，非法干预法人招标自主权；一些地方、部门滥用行政权力，违法限制或者排斥外地区、外系统投标人。为全面、准确地实施招标投标法，整顿和规范招标投标行为，经与有关部门研究，现将有关问题通知如下：

一、深入地学习宣传招标投标法

各级发展计划部门应当将招标投标法纳入“四五”普法的重点内容，加强招标投标法的学习和培训。主管工程建设和招标投标的各级领导，要认真学习和执行招标投标法，增强依法行政、依法规范招标投标行为的自觉性。要通过各种形式，大力开展贯彻、实施招标投标法的宣传、教育活动，不断提高招标投标当事人的法律意识和法制观念。各有关新闻单位要重视招标投标法的宣传报导，加强舆论引导和监督。

二、清除地区封锁和行业保护，建立招标投标统一大市场

（一）坚决制止以推行招标投标为名强化地区封锁和行业保护行为。在招标投标活动中，对投标人的资格审查条件和评标标准应当一视同仁，不得因地域、行业、所有制不同而加以歧视。不得以获得本地区、本行业奖项作为中标条件或者评标加分条件。禁止人为划小标段，阻碍外地区企业、其他经济组织或者个人参加投标。中标项目分包，严格限定在非主体、非关键性工程；任何单位和个人不得要挟、暗示中标人分包部分工程给本地区、本行业的承包商、供货商。

（二）招标投标法律制度必须保持统一和协调。各地发展计划部门要根据立法法和国务院有关规定，抓紧对涉及招标投标的规范性文件进行一次彻底清理，并积极配合地方政府对地方性规章的清理工作。清理的重点是与招标投标法以及国家有关配套细则相抵触的内容，特别是通过设定歧视性资质要求、评标标准或者不依法发布招标信息等方式，限制或者排斥外地区企业、其他经济组织或者个人参加本地区的招标投标活动的地区封锁规定。清理工作要在今年年底前完成。

三、严格执行依法必须招标制度

（一）凡达到国家规定规模标准的建设工程施工、重要设备和主要材料采购，必须依法招标。

（二）积极推进建设工程的勘察、设计、监理等服务招标，

抓紧研究制定符合各类服务招标特点的招标投标规定和评标规则，规范服务招标活动。

（三）省级人民政府确定本地区必须招标项目的具体规模标准，不得缩小国家确定的必须招标范围，同时要防止规模标准过低影响招标活动效率和效益。除国务院和省级人民政府依法确定外，任何地方和部门不得再行制定必须招标工程建设项目的招标范围和规模标准。

四、切实贯彻公开性原则，保证潜在投标人平等、便捷地获取招标信息

（一）严格落实招标公告发布制度。依法必须招标的工程建设项目，包括施工、勘察设计、监理以及设备材料招标，必须在国家指定的媒介（《中国日报》、《中国经济导报》、《中国建设报》、《中国采购与招标网》）发布招标公告。省级人民政府依照审批权限审批的依法必须招标的民用建筑项目，可以在省级发展计划部门指定的媒介发布招标公告。任何单位和个人不得违法指定或者限制招标公告的发布地点和发布范围。对非法干预招标公告发布活动的，依法追究主管人和其他直接责任人责任。省级发展计划部门指定的招标公告发布媒介，应当报送国家计委备案。

（二）公开评标标准和评标方法。评标标准和评标方法必须在招标文件中公开载明，并不得随意改变。凡未在招标文件中公开的评标标准和评标方法，不得作为评标依据。

五、规范评标机构和评标活动，保证评标活动的公正性

（一）依法组建评标机构。评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会人数应当符合法定条件，其中招标人或者招标代理机构以外的技术、经济方面的专家不得少于成员人数的三分之二。严格执行回避制度，项目主管部门或者行政监督部门的行政工作人员，不准作为评标委员会成员参与评标、定标。

（二）建立和完善评标专家制度。要严格评标专家资格认定，实施动态管理，对私下接触投标人，收受投标人财物或者其他好处，透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况、与评标有关的其他情况以及无正当理由拒不参加评标的评标专家，由有关部门按照规定的职责分工，依法给予取消评标专家资格等处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。省级发展计划部门要研究设立跨部门的综合性评标专家库，打破部门界限，实现专家资源共享，提高评标质量。

（三）正确使用标底。招标人编制标底的，其标底只能依法作为防止串通投标、哄抬标价和分析报价是否合理等情况的参考，不能成为决定废标的直接依据。严格执行标底保密制度，对发现有泄露标底的违法行为，依法予以处罚，并追究单位负责人和直接责任人的责任。鼓励实行无标底的评标方法。

（四）严格规范中标人确定程序。禁止采取抽签、摇号等博彩性方式进行投标资格预审和确定中标人。评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。为切实体现评标公正，防止“暗箱操作”，凡使用国有资金项目、国家融资项目，招标人须确定排名第一的中标候选人为中标人。但在排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提供履约保证金而不能在规定期限内提交履约保证金的情况下，招标人可以确定排名第二名的中标候选人为中标人。排名第二的中标候选人因同样原因不能签订合同的，招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。国务院对中标人的确定另有规定的，可以除外。

六、整顿招标代理机构，促进招标代理市场健康发展

（一）整顿招标代理机构。依法规范和整顿招标代理机构，招标代理机构必须与行政主管部门脱钩，并不得存在任何隶属关系或者经济利益关系。没有完成与政府部门脱钩和进行工商注册登记的招标代理机构，不得从事招标代理业务。对行使或者变相行使行政监督和管理职能，以服务机构名义参与招标投标代理活动的违法行为，有关部门应当限期予以纠正和处罚。禁止任何个人私自为投标人和招标人充当中介，扰乱招标投标市场秩序。

（二）严格招标代理资格认定工作。对招标代理机构资格认定申请，资格认定部门要会同有关部门，组织各有关方面参加的专家委员会认真评审，严格把关。资格认定部门评定招标代理机构要充分听取有关部门意见。

（三）研究建立招标投标活动当事人自律机制，促进招标投标事业健康发展。研究组建招标投标行业自律性组织，指导和规范招标代理机构和其他招标投标当事人行为。逐步建立招标代理信誉评价制度。

七、转变职能，依法实施行政监督

（一）项目法人招标自主权依法受到保护。对制定招标工作计划，组织投标资格审查、编制标底和评标工作、确定开标时间和地点、确定中标人，发出中标通知书和签订合同等事项，应当依法由项目法人自主决定。任何政府部门、机构和个人不得直接参与或者干预具体的招标投标活动，不准擅自设置没有法律、法规依据的审批、核准环节，已经设置的，一律停止执行。

（二）依法核准招标事项。依法必须招标的建设项目，凡需报送项目审批部门审批的，必须在报送建设项目可行性研究报告时增加有关招标的内容。其中，国家重点项目和省级人民政府确定的地方重点项目，拟采用邀请招标的，应当对采用邀请招标的理由作出说明；国家计委审批的建设项目拟采用自行招标的，还应当按照《工程建设项目自行招标试行办法》（国家发展计划委员会令第5号）规定报送书面材料。项目审批部门在批准建设项目可行性研究报告时，应当对项目建设单位拟定的招标范围、招标方式（公开招标或者邀请招标）、招标组织形式（委托招标或者自行招标）作出核准或者不予核准的意见。

（三）完善监管手段。省级发展计划部门应当加快招标投标监督网络建设，实现相关部门之间监督网络互联，并及时向社会发布招标投标过程中的相关信息，接受公众监督。

（四）加强对招标投标活动实施过程的监督。各有关行政监督部门应当严格按照职责分工，加强对招标投标活动的全过程监督，主动开展执法检查，及时纠正和查处各类违法行为。

各级发展计划部门要加强对重大建设项目建设过程中招标投标的监督检查。

从今年下半年起，各级发展计划部门要协同有关部门，按照国务院和各级地方人民政府关于整顿和规范市场经济秩序的统一部署，集中力量，统一行动，开展一次对重大建设项目贯彻招标投标法的专项检查，依法惩处各类规避招标、虚假招标等违法活动，进一步推动招标投标法的贯彻落实。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00一年七月二十七日

论暂缓起诉制度


湖南司法警官职业学院 黄文臻

[内容摘要] 南京市浦口区检察院对涉嫌犯罪的大学生实行暂缓起诉制度，这项制度在社会上引起了较大反响。笔者从分析暂缓起诉制度的概念和来源出发，着重剖析了该制度在我国存在的问题，同时也分析了我国借鉴该制度的意义，并对该制度的完善提出了自己的看法。
[关 键 词] 暂缓起诉 问题 完善 借鉴的意义

2003年3月28日，南京市浦口区检察院成立了全国首家“在校大学生犯罪预防中心”，该“中心”由浦口区检察院牵头，区内每个高校派出一名信息员参加，对涉嫌犯罪的大学生实行暂缓起诉制度，并对暂缓起诉的大学生实施帮教工作。该制度一经推出，立即在社会各界引起了强烈反响。
一、暂缓起诉制度的概念和来源
暂缓起诉制度源于德国、日本一些国家的规定，也称作起诉犹豫制度，是指检察机关对于触犯刑法的犯罪嫌疑人，根据其犯罪性质、年龄、处境、犯罪危害程度及犯罪情节、犯罪后的表现等情况，依法认为没有立即追究其刑事责任的必要而做出的暂时不予提起公诉的制度。它以公诉制度中的起诉便宜主义为基础，主要用于轻罪案件和一些社会危害性不大的案件。
起诉便宜主义源于德国，是当代刑事诉讼的发展趋势之一。德国检察官在刑事诉讼中实行的基本原则有两项，即法治原则（起诉法定主义）与机会原则（起诉便宜主义）。从理论上分析，德国长期以来实行的起诉法定主义有以下特点：一是与有罪必罚的报复型刑罚思想和注重对犯罪分子进行特殊预防的刑事政策相联系；二是可以在对犯罪进行追诉的问题上统一标准，加强法制，防止检察机关擅用职权，徇私舞弊；三是可以有效地防止刑事司法受政治势力左右，在追诉犯罪时排除非法干扰和不当影响。这项原则作为刑事司法机关免受外界政治因素影响的挡箭牌的作用是不容低估的。但在司法实践中也日益受到冲击。二十世纪六十年代后，德国司法实践领域逐渐接受了起诉便宜原则，又被称为机会原则。即在刑事追究利益不大，优先考虑程序的经济性或有其它的法律政治利益与刑事追究相抵触的时候，可以遵循起诉便宜原则。由起诉法定主义发展到起诉便宜主义，无疑更加着意于刑事诉讼的目的以及刑事政策的要求，同时也更加强调了诉讼的目的性、合理性。德国从二十世纪六十年代的纯法治原则发展到如今冲破法治原则，进而实施起诉便宜原则也正是基于司法实践的迫切需要。根据德国刑事诉讼法典的规定，不起诉主要包括三种情况：一是证据不足不起诉；二是轻罪不起诉；三是附条件不起诉（又被称为暂缓起诉）。暂缓起诉不同于一般的不起诉，是附有一定条件的暂时停止起诉程序，当被告人在规定时间内履行了法定要求，则检察机关可作出不起诉处理，否则仍要追究其刑事责任。实践中绝大多数暂缓起诉的案件，被告人均履行了法定要求，因而从有效追究犯罪、合理配置司法资源以及从公益的角度出发，暂缓起诉制度的确立发挥了重要的作用，值得我们借鉴。
二、暂缓起诉制度在我国存在的问题
虽然暂缓起诉制度确实有值得借鉴的地方，但在目前要将其运用到司法实践当中也存在一些法理上的问题。主要有以下几个方面:
（一）暂缓起诉制度违反了法律面前人人平等原则。
南京市浦口区检察院的副检察长黄兴武认为：“许多大学生犯罪都有偶然性，如果简单走向诉讼程序，学生会被学校开除，失去就学机会，然后流向社会，这对社会稳定不利，而且，培养一位大学生，家庭、国家与社会都付出了很多，不能一棍子打死。”应该可以说，浦口区检察院的采用这一制度的动机是善良的，但笔者认为，这种做法是应该受到质疑的。这因为它直接违背了《宪法》、《刑法》以及《刑事诉讼法》对于“法律面前人人平等原则”的规定。《宪法》第三十三条第二款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”《刑法》第四条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”《刑事诉讼法》第六条规定：“对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权”。对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑。大学生犯罪，也应依法追究刑事责任，不能有任何超越法律的特权。怎么能够因为培养一个大学生花费了一定的社会成本，就允许大学生有超越法律的特权呢？如果一个文盲因为不知法而犯法，我们会觉得他是可悲的，或许会因此而同情他。而一个大学生经历了一段比较长时间的学习过程，进入大学之后，也进行了法律知识的学习，相对于文盲而言，他应该是具有一定法律知识水平的。大学生犯罪是知法犯法，比起一个文盲来，其对社会可能造成的社会危害性更大。仅仅因为涉嫌犯罪的大学生以后有可能成为国家的有用之才，就考虑不对他们处以刑罚，不但可能不利于已实施了危害社会的行为的大学生改过自新，也可能会使某些尚未犯罪的大学生误入歧途。即使是该制度是出于对未成年人和保护，但也要注意到大学生中有成年和未成年之分，不能以偏概全。
（二）暂缓起诉制度违反《立法法》的规定
我国是成文法国家，不是判例法国家，历来不承认判例是法律的表现形式之一。《立法法》第七条第一款规定：全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权；第八条规定：下列事项只能制定法律：……（九）诉讼和仲裁制度；……。任何一项司法改革，必须在现行法律法规框架下，尤其是刑事司法制度的改革，涉及人身权、自由权等重大问题，均应由全国人大做出相关规定。南京市浦口区检察院作为一个基层检察院，代表国家行使公诉权，它没有自己创设一项诉讼制度的权力。在没有任何授权的情况下，浦口区检察院自己创设一项诉讼制度的做法是不妥的，这种做法是一种越权创设的行为，违反了《立法法》的规定，势必造成与现行司法制度的冲突。
（三）暂缓起诉制度没有刑事法律依据。
1、对涉嫌犯罪的大学生实行暂缓起诉的制度，没有刑事实体法律依据。如在在校大学生犯罪预防中心发出的《关于大学生犯罪预防、处理实施意见讨论稿》中指出：“对于盗窃公私财物数额刚达到2000元数额较大的起点，且情节轻微，并具有在校表现一直较好，属初犯、偶犯，情节轻微等四种情形之一的，可不作为犯罪处理。” 而《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定： 个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的，为盗窃公私财物“数额较大”。盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点，但情节轻微，并具有已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的、全部退赃、退赔的、主动投案的、被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的、其他情节轻微、危害不大的等五种情形之一的，可不作为犯罪处理。很显然，前一规定与最高人民法院的司法解释的规定直接违背。
2、对涉嫌犯罪的大学生实行暂缓起诉的制度，没有刑事程序法律依据。第一，暂缓起诉不符合起诉或不起诉的规定。《刑事诉讼法》第一百四十一条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。”《刑事诉讼法》第一百四十二条规定：“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。” 《刑事诉讼法》第一百四十条第四款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定。”也就是说，人民检察院在对公安机关移送的刑事案件进行审查后，只能作出起诉或者不起诉的决定。不起诉包括法定不起诉、酌定不起诉和证据不足不起诉三种情况。显然，暂缓起诉不属于不起诉的三种情况之一，因为暂缓起诉依然保留了起诉的可能性。暂缓起诉又不等同于起诉，因为它是起诉时间在特定考验期间的一种暂时推迟，一旦考验期间届满，人民检察院要根据案件的实际情况和犯罪嫌疑人的具体表现决定是否提起公诉。由以上分析可以看出，暂缓起诉既不属于起诉，又不属于不起诉，是一种起诉与不起诉之间的一种游离状态。暂缓起诉制度是一种游离于刑事诉讼法之外的一种模式，不符合刑事诉讼法的规定。第二，暂缓起诉的考验期在我国刑事诉讼法中无相关规定。据该院副检察长黄兴武介绍，暂缓起诉有一定考验期，一般为半年。根据我国《刑事诉讼法》的规定，人民检察院在刑事诉讼过程中，为了保证诉讼活动的顺利进行，可以依法对犯罪嫌疑人采取强制措施。强制措施有五种，即拘传、取保候审、监视居住、逮捕和拘留，其中取保候审最长不得超过十二个月，监视居住最长不得超过六个月。暂缓起诉的考验期的时间与取保候审和监视居住有相似之处，但暂缓起诉并不属于强制措施，在刑事诉讼法中其考验期并没有被规定。
三、对暂缓起诉制度的完善
虽说暂缓起诉制度目前在我国司法实践当中加以运用还存在障碍，但如果能够加以克服或完善则能起到较好的社会效益。笔者认为对该制度的适用应从以下几个方面加以完善。
（一）暂缓起诉制度应当有法律依据。
暂缓起诉制度作为刑事诉讼制度的一种，应当由法律作出规定。笔者认为，可以考虑对《刑事诉讼法》做相应修改，在《刑事诉讼法》中正式规定暂缓起诉制度。或采用司法解释的方式，扩大不起诉制度的种类。
（二）暂缓起诉制度只能适用于未成年人。
实践中的个别地方的检察院规定只适用于大学生，笔者认为这种做法不妥。在校大学生的年龄基本上处于十六周岁至二十二周岁之间，他们中大部分人是成年人，经历了十年以上的学历教育，辨别是非和自我控制的能力相对于未成年人强。暂缓起诉制度应适用于未成年人。对未成年人适用暂缓起诉制度也应从严把握:如:有前科的未成年人及可能判处一年以上有期徒刑的未成年人不应适用暂缓起诉制度。
（三）落实暂缓起诉制度的具体运作机制。
暂缓起诉制度是检察院的一项重要的诉讼权力，这种权力由检察院独立行使，如果权力运用不当，容易诱发权力滥用，甚至导致司法腐败现象的产生。在司法实践中，应落实好暂缓起诉制度的具体运作机制，如对暂缓起诉制度的审批权加以限制，规定由市级以上人民检察院的检察委员会决定；加强对暂缓起诉的犯罪嫌疑人的考察工作，建立以人民检察院审查起诉的人员为主，由犯罪嫌疑人所在单位和基层组织配合的考察机制，如果在考察期间届满后，犯罪嫌疑人没有违法犯罪并且履行了相应义务表明其确有悔改之心的，即应终止暂缓起诉，作出不起诉决定，对在考察期间有违法犯罪行为或拒不履行相应义务的犯罪嫌疑人，应立即提起公诉。
四、我国借鉴暂缓起诉制度的意义
（一）符合刑罚人性化的发展趋势
刑法是我国所有法律中最严厉的法律，是其他部门法的保护法刑罚在适用时应遵循刑罚人性化的原则。从刑罚角度看，无论国内外专家的研究，还是从对死刑存废的争论都可以看出，随着社会的发展和进步，刑罚要更加人性化，更能体现对犯罪人人格尊严的尊重和各项权利的保障，这是法治国家的必然要求，体现了与世界法治文明的接轨。
（二）有利于提高诉讼效率，节约诉讼成本。
暂缓起诉是人民检察院针对某些应当起诉的案件，本着预防、挽救、教育、感化与打击并举的原则，考虑到公共利益，体现刑事政策和案件自身条件，对一些特殊群体在一定考验期限内，不作处理，期满后再根据具体情况作出起诉或不起诉决定的一项制度。暂缓起诉不是一个程序上的终局性处理决定，在考验期满后，它有可能导致不起诉，亦有可能起诉，因此它只是阶段性的处理结果。一个完整的刑事诉讼程序包括立案、侦查、起诉、审判和执行等五个诉讼制度。如果每一个轻罪轻刑的刑事案件都经历由立案到执行等五个阶段，就会耗费司法机关大量的人力、物力和财力，降低诉讼效率。中德不起诉制度比较研究课题组在上海、北京、福建等地的调查显示：对诉至法院，法院作定罪免刑判决或仅判罚金的占到法院轻刑判决的13%左右，这种做法不利于提高诉讼效率，节约诉讼成本。
（三）有利于加强对未成年人保护工作
近年来，未成年人保护工作有所加强，但在具体的刑事执法中，未成年犯罪嫌疑人的权利并没有引起足够的重视。表现为处刑上重后果而轻其他、多从轻而少减轻，相对于未成年人的生理、心理特点，现行刑法中的刑罚制度尚不够完善，对于主观恶性不深、手段不残忍、且初次作案的未成年人定罪科刑，在一定程度上会加重其逆反心理，加大教育改造的难度。如果设立暂缓起诉制度，就使得犯罪性质不很严重、初次、偶尔作案的未成年人在其行为未被处理而自身又明白自己行为性质的情况下，保持较稳定的生活学习状况，自觉自愿的约束自我，避免被定罪判刑。而这些人得到学校家庭乃至社会力量的教育挽救，向好的方面转化的可能性相对于向坏的方面转化的可能性要大。刑罚的目的是惩罚犯罪，保护人民，通过惩罚犯罪，预防已经犯罪的人再重新犯罪，预防可能犯罪的人不去实施犯罪，更好地保护人民。而未成年人是国家的未来，他们在18周岁前辨别是非和自我控制的能力较差，思想单纯，行动的盲目性和冲动性很大，在犯罪的道路上既是加害者，又是受害者，思想既有易受不良思想腐蚀的一面，又有容易教育改造的一面。正是如此，《中华人民共和国未成年人保护法》第三十八条规定，“对违法犯罪的未成年人实行教育感化挽救的方针，坚持教育为主，惩罚为辅的原则”。研究表明：在较早阶段就被剔除于司法制度之外的初犯十有八九在两年之内不会再犯。对那些犯罪情节较轻，社会危害和影响较小，主观恶性不深，能真诚悔罪改过的未成年人犯罪嫌疑人既可以避免他们到监管场所交叉感染，从而形成恶性循环，又可以使他们从此慎交朋友，分清是非，做到预防、挽救、教育、感化与打击并举，更好地维护社会的稳定。


参考文献：
1、高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版
2、陈光中主编：《刑事诉讼法》，中国政法大学出版社1997年版
3、[德]克劳思罗科信著.吴丽琪译.《刑事诉讼法》
4、阎利国.《中德刑事案件不起诉制度比较研究》
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