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南宁市道路货物运输管理条例

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南宁市道路货物运输管理条例

广西南宁市人大常委会员


南宁市道路货物运输管理条例
南宁市人民代表大会常务委员


(1998年11月26日南宁市第十届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过,1999年7月30日广西壮族自治区第九届人民代表大会常务委员会第十二次会议批准)

第一章 总 则
第一条 为加强道路货物运输管理,维护道路货物运输市场秩序,保障道路货物运输经营者及其服务对象的合法权益,促进经济发展,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例所称道路货物运输是指以营利为目的,发生各种方式费用结算(包括运费、装卸费与货价并计,运费、装卸费与工程造价并计,运费与劳务费并计)的营业性道路货物运输。
道路货物运输包括普通货物运输、零担货物运输、大型物件运输、集装箱运输、冷藏保温运输、危险货物运输、搬家运输、出入国境道路货物运输以及货物运输服务业等。
第三条 本条例适用于本行政区域内从事道路货物运输的经营者和管理者。
第四条 本市各级交通行政管理部门主管本行政区域内的道路货物运输管理工作,其下设的道路运输管理机构(以下简称运政机构)具体负责道路货物运输的日常管理工作。
工商、税务、公安、价格管理等部门按照各自职责,依法对道路货物运输进行管理。
第五条 市交通行政管理部门应当根据社会经济发展需要,制订道路货物运输发展总体规划,科学调整运力结构,加强对道路货物运输市场的宏观调控。

第二章 开业、停业
第六条 从事道路货物运输的经营者(以下简称货运经营者)应当具备以下条件:
(一)有与经营范围、种类相适应的运输车辆、经营服务设施、设备和机具;
(二)有与经营规模相适应的流动资金、事故赔偿保证金资信证明和固定的经营场所。租用他人场地作为经营场所、停车场的,应当有签订一年以上的租赁合同;
(三)有符合经营道路货物运输业务要求的管理人员、技术人员以及经培训合格并持有上岗证的从业人员。
第七条 申请从事货运的经营者,必须履行以下手续,方可开业:
(一)持本《条例》第六条所规定的有关证明文件,向当地运政机构提出书面申请;
(二)运政机构应当自受理申请之日起三十日内作出决定,符合条件的,发给《道路运输经营许可证》(以下简称《许可证》);
(三)申请人持《许可证》到当地工商行政管理部门办理营业执照后三十日内,向税务机关办理税务登记;
(四)申请人持本条第二、三项规定的证件在三十日内,向当地运政机构领取经核准的运输车辆《道路运输证》和运输标志牌。
第八条 临时(不超过三个月)经营道路货物运输的单位和个人,应当到当地运政机构办理临时营运手续,并到工商、税务部门办理临时营业执照和税务登记。
第九条 货运经营者自领取《许可证》之日起超过六个月未营业的,视为自动放弃经营资格,由原发证机构收回各种证、牌。
货运经营者停业超过六个月的,视为放弃经营资格,应当缴还原领取的各种证照、票据,并结清各项税费。
第十条 货运经营者的经营资格实行年度审验制度,审验合格的,方可继续经营;逃避审验或审验不合格的,由原审批部门吊销其《许可证》、《道路运输证》等证件。并提请工商部门注销其营业执照。

第三章 货物运输车辆管理
第十一条 货运经营者的运输车辆的装备和技术条件必须与其承运货物相适应,并建立车辆技术档案。在用车辆应当保持性能良好、装备齐全,同时随车携带《道路运输证》。
第十二条 货运车辆过户、转籍进入本市从事道路货物运输的,需经转入地运政机构批准。
第十三条 货运车辆应当在车门两侧标明经营者称谓,并按规定装置运输标志。
第十四条 货运经营者的在用车辆必须按国家规定接受车辆检测站的技术检测。任何单位和个人不得使用未经检测或检测不合格的车辆。

第四章 货物运输管理
第十五条 货物托运人应当委托具备承运相应货物经营资格的承运人运输货物。
托运人匿报、误报货物重量、性质或者在货物中夹带危险、有毒、易燃、易爆等物品,致使车辆设施损坏、他人人身伤害或者财产损失的应当负赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十六条 货运经营者应当根据不同货物及规定运输货物:
(一)零担货物运输必须使用封闭厢式专用车辆,并悬挂线路标志牌,不得擅自改变班期线路、站点和将整车货物作为零担货物运输;
(二)集装箱货物运输必须使用符合国家规定标准的集装箱专用车辆运输;
(三)大型物件运输应当按照运政机构核定的类别进行运输,禁止超类别经营,并按规定悬挂标志牌或者装设标志灯,同时配车引路。通过城市市区时,应当按照当地公安机关规定的行车时间和线路行驶;
(四)冷藏、保温运输必须使用符合有关规定标准的冷藏、保温专用车辆,配备相应的盛装容器和保温设备,并按要求的时限运达;
(五)搬家运输应使用适宜搬迁货物的装载车辆,配备专用搬运工具和搬运装卸工人,并按用户要求搬完,同时将搬运物品基本搁置就位;
(六)出入国境的中外运输车辆应当执行双边或多边汽车运输协定,悬挂出入境汽车运输统一标志,持有国际汽车运输行车许可证书和入境货物运输单及其它有关单证;
(七)不得使用全挂汽车列车、自卸汽车、拖拉机、三轮车(含畜力车)运输危险货物。
第十七条 货运经营者必须遵守下列规定:
(一)不得到未经运政机构批准的货运交易场、服务站(场)、停车场及其他场所进行货物运输交易;
(二)不得在市区(含县城)道路上进行运输交易或者停车待运;
(三)必须按规定填写和携带统一的道路货物运单,并按承托双方约定,将货物及时、安全送达目的地;
(四)不得以不正当手段垄断货源,欺行霸市,干扰、排挤他人的正常货物运输活动;
(五)承担县级以上人民政府确定的抢险、救灾、战备和其他紧急物资运输,服从统一调度和指挥,保证按期完成任务;
(六)运输过程中不得夹带危险、禁运和限运的物品;
(七)由于自身的过错或延误运输时间造成货物短缺、损坏的应当承担赔偿责任。
第十八条 非本市货运经营者的运输车辆在本市配载回程货物或者从事驻地货物运输的,必须遵守下列规定:
(一)配载回程货物必须到货运服务机构办理配载运输手续;
(二)自组货源的,应当持运单到就近的货运服务机构办理回程配载签证手续;
(三)异地托运的,凭原车籍所在地的托运单据到就近的货运服务机构办理签证手续;
(四)进入本市从事驻地道路货物运输经营超过三十日的,应当到驻地运政机构办理有关临时营运手续。

第五章 货物运输服务业
第十九条 道路货物运输服务业是指以营利为目的,为道路货物运输服务的货运服务站(场)、货运代理、配载、中转、货物包装、货物仓储保管或者场地出租、运输信息服务、货运交易场、货运营业性停车场、车辆租赁、商品车辆发送等服务业。
第二十条 货运交易场,是指为道路货物承运、托运、货运代理三方提供交易服务的场所。
单位和个人需开办货运交易场的,应当按本《条例》第七条规定办理相应手续,方可经营。
第二十一条 货运交易场、服务站(场)、货运营业性停车场的设置,应当纳入城市建设规划,达到规定的标准,由所在地运政机构管理。未经审批部门批准,不得改变使用性质和经营规模。
第二十二条 货运营业性停车场应当设置消防器材,有安全通道和标志,健全守护制度,停放车辆数量应当与停车场的面积相适应,保管车辆应当给付保管凭证。因停车场经营者的责任造成车辆灭失,损坏或者随车物品遗失的,应当承担赔偿责任。
停车场内不得修理车辆,未经运政机构批准不得停放危险货物运输车辆。
第二十三条 进驻货运交易场从事承运和运输服务业的单位和个人,应当具备本《条例》所规定的各种证件。
货运交易场的经营者不得接纳非法从事承运和运输服务的单位和个人入场。
第二十四条 货运交易场的经营者应当遵守法律、法规,履行货运交易规则,不得进行场外交易或者倒卖货源牟取暴利,也不得场外结算费用。
第二十五条 货运代理、配载、联运经营者,应当遵守货物运输规定,承担民事责任,发生货物短损,应当先行赔偿,再依法向有关责任者追偿。
第二十六条 从事货物仓储保管的经营者应当按照货物的性质、保管要求和有效期限,对货物分类存放,保证货物完好无损;造成货物灭失、损坏的,应当负责赔偿。
从事出租仓储场地的经营者,其所提供的仓储场地及设施,应当符合国家的有关规定。
第二十七条 从事货物包装的经营者,应当根据货主提供的品类、规格,按国家标准或者行业标准和运输要求包装货物。对特殊货物应当设立标志。
第二十八条 货运车辆租赁经营者出租货运车辆时,应当与承租人签订车辆租赁合同,并提供技术状况完好、装备完整、证件齐全有效的车辆。
货运车辆承租人无货运经营资格的,不得租赁车辆从事营业性的货物运输活动。
第二十九条 商品汽车发送经营者受理商品汽车发送业务,应当与委托人签订发送合同,随车携带《道路商品汽车发送证》。

第六章 价格和票据
第三十条 货运服务经营者应当挂牌经营,明码标价,不得违反价格管理规定。
第三十一条 货运经营者结算费用时,必须使用起运地交通运输业专用发票。结算费用的内容应当与运单及服务记载内容相一致。
货运经营者不得涂改、伪造、倒卖、非法转让或者超经营范围使用专用发票。
第三十二条 货运经营者收取费用时,应当付给有效发票,不付给有效发票的,货主和其他服务对象有权拒付费用,并可举报。

第七章 监督检查
第三十三条 交通行政管理部门及其运政机构有权依法检查、制止、纠正和处理道路货物运输中的违法行为。
交通行政管理部门或者运政机构的工作人员根据需要可以在征费稽查站或者车站、港口码头、停车场、货运站(场)、厂矿仓库、商业网点以及其它场所,依法对从事道路货物运输活动的单位和个人进行监督、检查。任何单位和个人不得干扰和阻挠。
第三十四条 货运经营者应当自觉接受有关管理部门的检查,如实提供经营活动情况和有关资料,不得弄虚作假和妨碍检查人员执行公务。
第三十五条 货运经营者有权拒绝违法检查、乱收费和非法扣押运输车辆及证件。如由此造成经营者经济损失的,违法者应当给予经济赔偿。
第三十六条 交通行政管理部门及其运政机构应当建立举报制度,接受社会监督,及时受理货运经营者和货运服务对象的投诉。

第八章 法律责任
第三十七条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由交通行政管理部门或者运政机构责令其停业,没收违法所得,可以并处一百元以上三千元以下的罚款,构成犯罪的,追究其刑事责任:
(一)使用未经检测或者检测不合格的车辆;
(二)非本市货运车辆从事驻地货运经营未办理有关营运手续的;
(三)以不正当手段垄断货源、欺行霸市,干扰、排挤他人货物运输正常活动或者倒卖货源牟取暴利的;
(四)使用全挂汽车列车、自卸汽车、拖拉机、三轮机动车、非机动车运输危险货物的;
(五)货运车辆承租人无经营资格而租赁车辆从事道路货物运输活动的;
(六)运输过程中夹带危险、禁运物品或者超类别经营的。
第三十八条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由交通行政管理部门或者运政机构给予警告,可以并处五十元以上一千元以下的罚款;情节严重的,责令其停业,扣押、吊销《道路运输证》或者《许可证》,并没收非法所得,构成犯罪的,追究其刑事责任:
(一)经营者申请登记的身份与实际经营身份不符的;
(二)逾期不接受经营资格年度审验或者年度审验不合格继续经营的;
(三)货运经营者不在规定场所进行货运交易或者在道路上停车待运的;
(四)货运经营者结算不使用起运地发票、收费不给付有效发票、发票与运单及服务记载内容不一致或者货运服务经营者不挂牌经营、违反价格管理规定的;
(五)货运服务站(场)、货运交易场、货运营业性停车场的经营者擅自改变使用性质和经营规模的;
(六)货运代理、配载、联运服务的经营者将受理货物交给无经营资格的单位或者个人承运的;
(七)货运营业性停车场超负荷停放车辆或者保管车辆不给付保管凭证的;
(八)零担货运经营者未经运政机构批准,擅自开行、延伸、缩短班线或者改变停靠站点、增加或者减少班次的;
(九)非本市营业性货运经营者不按规定办理相应运输手续的;
(十)货运经营者不按规定使用道路货物运单的;
(十一)不随车携带《道路商品汽车发送证》发送商品汽车的;
(十二)不接受有关部门依法检查或弄虚作假的;
(十三)货运市场的经营者进行场外交易或者场外结算费用或者接纳非法从事承运和运输服务的;
(十四)涂改、伪造、倒卖、非法转让或者超经营范围使用专用发票的;
(十五)停车场内修理车辆或者未经运政机构批准停放危险货物运输车辆的。
第三十九条 对违反本条例的行为不能就地处理的,交通行政管理部门或者运政机构可暂扣或者封存经营证牌、运输车辆和其他作业工具,并责令当事人在规定的期限内到指定的地点处理。
当事人逾期三十天不到指定地点接受处理的,交通行政管理部门或者运政机构依法作出处罚决定,申请人民法院强制执行。
第四十条 拒绝、阻碍交通行政管理部门或者运政机构工作人员依法执行公务的,由公安机关按照有关规定进行处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十一条 交通行政管理部门或者运政机构的工作人员有下列行为之一的,由所在单位或者上级主管机关依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)滥用职权、徇私舞弊的;
(二)以权谋私,索贿受贿的;
(三)违反规定乱收费、乱罚款的;
(四)打击报复举报人的;
(五)不按规定时限办理证、牌的;
(六)违反行政处罚程序的;
(七)罚没款不上缴同级财政的;
(八)造成经营者损失的,要依法给予赔偿。

第九章 附 则
第四十二条 拖拉机和人力车、畜力车及其他机动车辆从事营业性道路货物运输的,参照本条例执行。
第四十三条 货运出租车在市区内进行营业性货物运输的具体办法由市人民政府另行规定。
第四十四条 国家和自治区对道路货物运输另有规定的,从其规定。
第四十五条 本条例在具体运用中的问题,由南宁市交通行政管理部门负责解释。
第四十六条 本条例自公布之日起施行。



1999年7月30日
浅谈中国古代的法律文化传统

蔡鸿铭


学了刑法和民法之后,许多人都不免有这样的感慨:中国的刑法体系如此的发达完善,而民法却让人抓不住脉搏,完全不象刑法那样体系完整,这是为什么呢?我们都知道中国是一个发达的成文法国家,中国古代的法典沿革清晰、一脉相承,无论是《吕刑》还是《法经》或《唐律疏议》、《宋刑统》等,都可以说是刑法典。在汗牛充栋的法典中,却找不到一部民法典或具有民事性质的法典。那么中国古代有没有民法典,如果有,它是怎么起作用的;如果没有,那调整民事领域内各种社会关系的规范是什么,其性质如何认定?带着这些问题,我翻阅了几部中国古代法典及近现代中国学者关于这方面的论著。
在中国,虽然拥有从古代就相当发达的文明的漫长历史,却始终没有从自己的传统中生长出私法的体系来。中国所谓的法,一方面就是刑法,另一方面则是官僚机制统治机构的组织法,由行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成的。中国的传统法律文化可以说是公法文化。虽然其中确有关于民事、经济、婚姻、家庭、诉讼等方面的规定,但这些规定都是刑法化的,他们在性质上可归属于刑法之列。公法是指行为涉及国家强制机构,亦即它服务于国家机构本身的存在、扩展以及直接贯彻那些依照章程或者默契所适用的目的。它调整的主要是国家及国家与个人之间的关系,公法领域内法律主体的双方(国家及国家与个人)在地位上是不平等的。私法则是行为与国家的强制机构无涉,而是仅仅可以被国家强制机构视为通过准则调节的行为。它主要是调整公民个人之间的关系,从本质上说,它完全是民事性的,因此法律主体的双方(公民与公民或公民与法人、法人与法人)处于平等的地位。由此,我们可以看出,所谓公法文化本质上是一种刑事性(刑法化或国家化)的法律体系及其意识;私法文化则是一种民事性(民法化或私人化)的法律体系及其意识。

(一)公法文化
中国的法律文化——公法文化——是如何形成的?是什么力量促使它走上与欧洲的法律文化相对极的一面?让我们一起来寻找它的历史渊源吧。中国是一个有着悠久历史和灿烂文化的文明古国。中国文明是在一种特殊的自然条件和历史条件下产生的,又长期按着自己的文化逻辑和历史规律独立地发展着,形成了一种独特的文明模式。自先秦以迄晚清,其间虽有异民族入侵,或异文化进入“中国”的情形,但中国始终是一个以儒家思想为主导价值所构成悠久而持续不断的文明。所有中国历史上的变动,伤害不到民族和国家的大传统。因此,中国历史只有层层团结和步步扩展的一种绵延,很少彻底推翻与重新建立的像近代西方人所谓的革命。在法律方面,中国古代社会创造了源远流长、一脉相承、独具特色的法律文化。
自夏代步入阶级社会以后,中国的法律文化就在以往的氏族、部落的原始习俗文化的基础上开始生长发育。经历夏、商而至西周,中国法律文化传统的基本格局和特点初步奠定。到了春秋战国时代,中国社会进入了一个大变革、大动乱的时期,中国文化开始了一场大裂变、多元化的运动。至两汉时期,中国古代法律传统已经基本形成。而汉武帝推行“罢黜百家,独尊儒术”的文化政策,正式确立了儒家的官方意识形态地位。中国古代法律传统经历魏晋南北朝而至隋唐,遂进入成熟与发达状态。唐代的永徽律代表着中国古代法律的最高成就。唐代以后的宋、元、明、清基本上是在唐代法律制度的基础上发展,有所损益。
我认为,中国古代法律文化传统有以下几个比较稳定而又相互联系的基本特征:
1. 家族主义传统
父系制家族之为社会的基本单位,是古代社会所普遍具有的基本特征。古代的家族为一尊卑贵贱分明的社会单位,其中年长的男性尊亲为一家之长,具有决定和宰制家族内部一切事务的权利。中国家族的结构模式与伦理道德具有超越自身的普遍的文化和社会意义。在古代中国人的头脑中,家与国并不能十分明确地区分开来。相反,他们经常家国并提,从家政推出国政,从治家推之治国。同时,家族的伦理也被转化为政治的伦理。人们从家族伦理中的孝推出政治伦理中的忠,从家庭中的父母的慈爱推出君主的仁政。
从国家政权的归属来看,中国历代王朝都是一家一姓之王朝,王朝的兴衰与皇室家族的命运息息相连。在秦代以前,国家政权完全是按照血缘亲属关系而非行政区划原则建立起的,形成真正意义上的宗法制国家。在这里,血缘关系与政治权力关系,家族结构与国家政权结构形成了一一对应的关系。皇帝及其家族是这样,一般人及其家族也是一样。家族的兴衰必然影响其成员,而家庭成员地位的升降反过来又影响家族。正所谓“一人得道,鸡犬升天”、“一人犯罪,株连九族”。
2. 伦理本位传统
对于人与人之间的社会关系,不同的文化可能有不同的理解。而在中国古代社会的人们看来,人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。随意个人年龄和生活之开展。而渐有其四面八方若近若远数不尽的关系。是关系,皆是伦理;伦理始于家庭,而不止于家庭。
这种伦理本位精神表现于经济生活,即为伦理主导型的经济生活,人们之间的经济关系服从亲情伦理的调整,表现为一种伦理关系。正是由于人们从伦理角度看待财产关系,而不是从个人权利的角度看待财产关系,使得中国古代的法律关于财产权的制度很不发达。无怪乎梁漱溟说:“中国法律早发达到极其精详地步。……但各国法典所致详之物权债权问题,中国几千年却一直是忽略的。盖正为社会组织从伦理情谊出发,人情为重,财物斯轻,此其一。伦理因情而有义,中国法律一切基于义务观念而立,不基于权利观念,此其二。明乎此,则对于物权债权之轻忽从略,自是当然。”
在政治上,中国古代的政治为“伦理的政治”,统治者把宗教、法律、风俗、礼仪都混在一起。所有这些东西都是道德。所有这些东西都是品德。这四者的箴规,就是所谓礼教。中国的统治者就是因为严格遵守这种礼教而获得了成功。“但只有君臣官民彼此间之伦理的义务,而不认识国民与国家制团体关系。因而在中国,就没有公法私法的分别,刑法民法亦不分了。”——梁漱溟。
在法律方面,中国的法律属于伦理型法律。这种伦理刑法律的基本特点是以礼统法,礼法合一,或者说道德的法律化、法律的道德化。
3. 礼治和德治主义传统
在古人看来,从为人、行事到治国方方面面都离不开礼。古代的礼与古代的身份等级秩序是相适应的,其基本精神和价值取向就是定尊卑贵贱之序,维护纲纪伦常之道。礼不但确认、维护社会差异与等级,而且本身也是富于差异性,因人而异。
礼与德,一个为外在规范,一个为内在的义理,互为表里,相辅相成。德治包含三层意思:一是统治者本身要有德行;二是统治者要对臣民进行道德教化:三是统治者要推恩于民,即施行“仁政”。统治者要巩固自己的政权,就得以民为本,制民之产,爱惜民力。
4. 大一统的传统
中国古代的大一统观念经常这样表述:“普天之下,莫非王土。率土之滨,莫非王臣。”从其实际作用来看,大一统观念往往成为尊王攘夷的旗帜,成为皇权至上与权力集中的政治体制和法律制度的观念基础。中国古代并无真正意义上的分权。各种职位之间虽然也存在相互制约和监督的机制,但这种制约和监督的目的是便于君主驾驭文武百官。
5. 规范合一传统
这种传统的主要表现之一是“礼法合一”。这不仅表现在礼与法在基本内容、价值取向和精神上的一致,而且也表现在礼与法在外在形式上无明显的界限。这种规范混沌不分的格局在国家制定法上也表现得非常明显,即所谓民刑不分、诸法合体的格局。由于公私生活不分,各种社会结构和社会关系高度一体化,于是便形成了立法上诸法合体的局面。
古代人所向往的社会秩序是一种以伦理为主导、各种社会规范综合为治而形成的天下“太平”或“大同”的社会局面。这便最终导致一个以道德仁义为首,而至定名分、职守的礼,在至定是非、赏罚的法度,最后归于等级分明、各得其所的大治局面的出现。

(二)法典的刑事化
分析完中国古代的法律文化传统之后,我们再来看一下开篇所提的问题就不难找到答案了。先看看刑法吧。在古代中国人的观念里,刑即法,法即律。中国传统思维里的刑法与我们今天所理解的刑法是有所不同的。现代法学认为,刑法是有关犯罪和处罚的法律规范的总和,它的功能主要在教育(预防犯罪),其次才是惩罚(制裁犯罪);而中国传统思维里的刑法重在惩罚(报复),轻在教育(警戒)。这是因为,法即刑,刑即杀。杀戮的目的不是为了别的,而是为了报复。中国传统法律的性质被刑罚化了。
中国传统法律成为独具特设的刑事性法律,表现为发达的公法文化,这一点并不难理解。从历史传统来看,中国的法律最初主要形成于部族之间的征战,主要表现为刑,也主要是用来对付和制裁野蛮的异族人的。这种独特的历史起源对后人的思维定势有着既定的深刻影响,人们总是习惯地视法为刑,也总是习惯的将刑与野蛮以及和野蛮有关的下等人、未受教育者、不顺礼教者、心术不正者等凡均可统称为品性不良(性恶)的小人联系在一起。但思想家们由于受到时代、身份和知识的限制,对此不可能有科学的分析和认识,只是依据事物的现象和主观印象得出相应的法律观和犯罪观。而这种非科学的理论在很大程度上左右了二千余年中国法律的发展方向。

(三)民法的刑法性
再看看民法吧。众所周知,民法是调整平等的权利主体(公民和公民、公民与法人、法人与法人)之间一定的财产关系以及和财产有关的人身关系的法律规范的总称。它有几个要素:(1)只有公民或法人才能成为权利主体;(2)权利主体双方在法律上是平等的;(3)调整的内容是财产关系以及和财产有关的人身关系;(4)处罚的方法和手段不同于刑法,一般采取停止侵害、返还财产、赔偿损失、支付违约金、赔礼道歉等,不使用徒、流、仗、杀之类的刑事手段。以此来对照检讨传统中国的法律,传统中国没有严格意义上的民法。中国历代封建王朝都有专门调整财产以及和财产有关的人身关系的法律,如果它们不是民法又是什么呢?从内容上看,他们都是民事性的,但从性质上说,它们又都不是民法。
我国早在西周时期就已有了民事活动方面的法律规定,当时的契约主要是借贷和买卖。违反契约规定,不按时交付利息者,要受到刑罚的制裁,即所谓:“凡民同货财者,令以国法行之,犯令者,刑罚之。”此外,因买卖或租赁而发生的契约纠纷,最终也是以刑罚手段来处理。这种民事内容刑事处罚的特点,自西周而成为一种传统,一直到清末仍未有根本的变化。在传统中国,民事一方面被刑法化了,另一方面它们本身在国家法律体系中所占的地位和数目也是极其有限的。一般的民事纠纷就由民间自行处理,处理的方式主要是调解,调解的依据是风俗习惯和宗族法规。不仅封建国法中没有民法(典),民间专门处理民事纠纷的风俗习惯和宗族法规也不能算是民法。因此,传统中国没有严格意义上的民法(典)。
刑法是关于犯罪和处罚的法律体系,犯罪是它的核心,因此,刑法也可谓之犯罪法。民法和刑法不同,民法是有关不法行为和侵权行为的法律规定。它们之间的一个重要区别是,刑法所保护的客体是国家利益和社会秩序,而民法所保护的则是私人权益(个人或法人的财产和权力)。所以,在一定程度上说,刑法是一种犯罪法、国家法、公法;民法则是一种不法行为法、侵权行为法、私法。
中国传统法律刑事性关键的社会原因应是传统中国国家权力和观念的发达。传统中国是一个国家权力和观念高度发达的社会,早在青铜时代这种情况就有了相当的发展,秦、汉以后更形增大,专制主义集权日趋加强,家国一体,融家于国的情形可谓举世罕见。这种社会情形势必形成一切以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值,也必然造成这种价值观的无限扩散,一直渗透到包括纯私人事务的一切领域。这样一来,私人事务与社会秩序和国家的政治控制联在了一起,以维护最高价值为目的的国法也只能是废私的公法。废私立公意味着国家使用强力来干涉私人事务(这恰恰是民事法律调整的主要范围),确保国家利益和政治控制,并视一切行为都和国家有关,一切不法、侵权行为都是犯罪,这就奠定了一切法律刑法化、国家化的可能性。要使这种可能性得以实现,必得国家权力的强大。相对于西方民间对政府的制约来说,中国的国家权力向来强大,而且自有深厚的基础。这种古代世界范围内高度系统和集权化的国家权力,使法律刑法化、国家化从理念到制度都获得了普遍的实现。当然,影响中国法律刑法化、国家化的因素肯定不仅仅如此,由于篇幅所限,像法律的集团本位性(义务本位即是刑事法的内在特性之一)、法道德责任等只能暂时跳过。
中国传统法律的刑事性并不表明中国文化是落后的,它只是从一个侧面透现出这种文化的公法性和国家政治性;这一特性既是中国社会的体现,又是这个社会保持有序和发展的必要条件。相对于西方法律文化中的私法传统,这种差异和对极,只能说是“不同”很难说是“不好”。

(四)结束语
以上详细地分析了中国古代的法律文化传统、法典的刑事化、民法的刑法性,对中国“重刑法轻民法”也原因也提出了自己的一些看法。当然,这个题目涉及的范围非常广,决非这几张纸所能说清楚的,我只是就感触较深的部分提出自己的观点,难免失之偏颇。

  一、仲裁调解制度的概念

  仲裁调解制度,顾名思义也就是仲裁和调解两种程序相结合的一种制度,是指仲裁庭在进行仲裁程序过程中,可以对审理的案件进行调解,这一调解是在当事人完全自愿、案件事实和是非基本清楚的基础上进行的。仲裁庭可以通过灵活的方式促使双方当事人自愿达成调解协议,然后根据协议的内容作出裁决书。仲裁调解作为解决纠纷的一种特别方式,与单独的调解具有根本的区别。在仲裁与调解相结合时,主持调解的调解员就是同一案件仲裁庭的仲裁员;同时,将仲裁方式和调解方式实行有机结合,若调解成功,则仲裁庭可以依据调解协议作出裁决书结案;调解不成,则仲裁庭可以恢复仲裁程序继续进行仲裁审理。仲裁调解制度是一种复合式的解决争议的方法,最早源于中国国际经济贸易委员会的早期实践,是中国仲裁的一个重要特点。

  二、仲裁调解制度的功能

  (一)体现意思自治原则。意思自治是当代社会主体处理自己民事权益(私权)中普遍实行的基本原则,仲裁调解的核心功能是赋予当事人解决争议的主动权,使其拥有自己作终局决定的机会,体现了自治原则。

  调解并不意味着在降低成本的前提下尽量实现审判式的纠纷解决,而应该只是从侧面促使当事人自主解决纠纷的制度装置。在社会生活的一切场合中,在人们之间无时不在进行的无数个自主的处理。

  同时,因为当事人的合意达成是仲裁调解成功的基础,所以调解的程序在设计上对解决方案正确性的要求也可以相对降低,调解将进一步促进在纠纷解决程序中当事人本人的参与程度,并强调纠纷解决过程中的诚实信用原则。

  (二)维护商贸合作关系。选择争议解决方式是当事人商业战略的一部分,仲裁调解更多的着眼于纠纷的解决,以及争议方将来商业合作关系的维持等,在一定程度上说效率高于公平。在仲裁中占据有利地位的当事人通过他其经济上的合理让步有效地保持了和对方未来的合作关系,增加了远期利益,这是仲裁调解制度维护商业流转关系所具有的不可替代的优势。

  仲裁调解达成的合意,是当事人行使处分权的结果,明显地带有具有规划未来的特征,所以比表面的纠纷解决更重视恢复人际关系的和谐。“调解员的恰当功能,不是引导当事人接受一些正式规范去支配他们将来的关系,而是帮助他们去接受一种相互尊重、信任和理解的关系”,为争议双方当事人积极创造潜在的双赢商业解决方案。

  仲裁调解的当事人根据自愿原则,充分享受了程序上的主动性,其主体地位和意思自治得到充分的尊重。这不仅有利于加强当事人对仲裁中调解程序的好感,也为调解协议的顺利达成创造了良好条件,从而在最终结果上满足了双方当事人的利益要求,既稳妥快速地解决了的纠纷,又增强了彼此的理解,双方业务的处理理念和方式得到进一步磨合,为以后的合作起到了推动作用,最大限度上维护了双方当事人的商贸合作关系。   

  (三)促进国际经贸关系。国际商事交易中,来自不同国家和地区的当事人,有着不同的政治、经济和文化背景,不愿意将他们之间的争议交付给一个他们并不熟悉的法院来审理,为此,他们更愿意选择熟悉国际商业环境和具有专门知识的仲裁员来处理他们之间的争议,并希望这些裁判行为是秘密的和终局的,从而赢得商业交易的宝贵时间。据悉,美国仲裁协会《商事仲裁规则》规定:(1)当事人在订立合同时或争议发生后,可以与美国仲裁协会商谈,美国仲裁协会愿意在世界任何地方安排调解。(2)经各方当事人同意,美国仲裁协会可以在程序的任何阶段依商事调解规则安排调解会议,以促进和解。美国仲裁协会依赖这种仲裁调解相结合解决争议的方式,赢得了世界各国当事人的信任。法国的ICC、英国的皇家仲裁协会与伦敦国际仲裁院以及日本国际商事仲裁协会等都在调解方面作了相关的规定,并在国际上赢得了当事人的信赖。这些成功的事例证明,仲裁调解已成为解决国际当事人之间民商事争议的主要方法,如果成功的运用、推广仲裁调解,必将促进国际经贸关系的发展。

  三、仲裁调解的原则

  在仲裁程序中,调解不是一个独立的程序,它以当事人的自愿为基础,以仲裁程序为准则,因此,仲裁调解是一种特殊的调解形式,必须遵循以下几个原则:

  (一)自愿原则。首先,仲裁过程中是否采取调解方式解决纠纷,由当事人自己决定。既可由当事人提出,也可由仲裁庭提出并征得双方当事人的同意,不得强迫。其次,在调解过程中当事人不仅可以随时同意由仲裁庭或仲裁员对案件进行调解,而且可以随时撤回所作过的同意调解的意思表示,中止或终结仲裁程序。对于调解基础不复存在的案件,仲裁庭或仲裁员不应继续强行调解,而应及时恢复仲裁程序。最后,调解协议的内容必须通过双方当事人协商并自愿达成。在调解过程中,仲裁庭可以提供参考意见,帮助当事人达成协议,但不得强迫当事人接受其意见。

  (二)事实原则。申请仲裁或提请调解的当事人未能通过协商解决他们争议的,很大程度上是因为事实不清或责任不明,双方不能正确认识到自己在交易中的是非对错,权利义务等关系。仲裁调解必须在事实清楚的基础上分清是非,不得强迫当事人接受其意见,这样既有助于提高调解的成功率,又有利于当事人从中吸取经验教训。

  (三)合法原则。仲裁调解是借助于仲裁员的适当引导在双方当事人之间友好协商的一种延伸,为了达到理想的妥协,双方当事人需要互谅互让,但谅解应以公平合理合法为原则。仲裁调解活动和仲裁调解协议均必须合法,不得违反国家有关法律法规,不得损害国家,集体或他人的合法权益,否则无效。

  四、仲裁调解制度展望

  当今世界正面临着全球经济一体化和政治多元化的形势,市场经济主体相互交往带来了经济繁荣的同时,经济纠纷也与日俱增。高度紧张的竞争环境,快节奏的工作生活,人们越来越需要快速经济地解决纠纷,而仲裁调解制度作为迅速、高效化解纠纷、促进社会和谐的一种法律制度,正是为人们提供了这样一个既有法律严肃性又能充分体现当事人双方意愿的友好环境,必然会发挥越来越重要的作用,体现出越来越强大的生命力。

(作者单位:浙江省宁波市北仑区人民法院)