我国民事诉讼法未对二审程序中提供新证据案件的裁判方式作出明确规定，当前司法审判实践中通常的做法有两种，一种是在查明事实的基础上直接改判，另一种是发回重审。如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条规定：“由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。”其法律依据援引的是民事诉讼法第一百七十条的规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理……(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。”


当事人在二审程序中提出的新证据，形成了一个新的事实，如果第二审人民法院（最高人民法院作为二审法院的除外，下同）对当事人提供新证据的案件直接作出改判，不可避免的会出现这种情形：人民法院对这个案件整体事实的认定，相当于只经历过一次审判。


笔者认为，第二审人民法院对当事人提供新证据的案件采取直接改判的方式，有违民事诉讼法两审终审的基本制度，在司法审判实践中宜只采取发回一审法院重审的方式。理由如下：


第一，这是两审终审的内在要求。两审终审制度是我国民事诉讼的基本制度之一，新修订的民事诉讼法第十条规定：“人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。”虽然法律规定较为笼统，但是人民法院审理民事纠纷，要查明事实、依法裁判，由此可以看出，一次民事纠纷的审理至少包含事实审理和法律审理两个部分。故笔者认为，两审终审，首先是保证两级法院的两次审判，其次是要包含对全部事实的两次审理以及法律适用的两次审理，而不能将两审终审片面地理解为“两级终审”，否则因二审当事人提交新的证据所形成的新案件事实仅仅通过一次审判就形成了终审判决。


第二，有助于打击恶意维权的行为。司法审判实践中，不乏有些恶意维权者，在一审程序中故意不提供对案件事实认定产生决定性影响的证据，而是利用“两审终审”的漏洞在二审程序中提出，由此径行获得了终审判决，使对方当事人丧失了上诉机会。虽然民事诉讼法还规定了审判监督程序，如果二审法院就此新证据做出的判决还存在错误，当事人可以通过审判监督程序向上一级人民法院提起再审。但与当事人提起上诉不同的是，在人民法院决定再审之前，并不停止原判决、裁定的执行，使对方当事人获得的救济途径减少。


第三，有助于维护司法权威，提升司法公信力。如果在二审程序中出现的新证据在一审法院也同样提供，则一审法院和二审法院作出大致相同的判决的可能性大为提高。虽然最高人民法院并不认为此种情形下的一审判决是错案，但这种评价主要是基于法院内部的自我评价，对于没有亲身经历诉讼的其他社会群众来说，最直观的感受是上下级法院的判决不统一，或多或少地会对司法公信产生负面评价。反之，如果二审法院对于提供新证据的案件一律采用发回重审的方式，则可以较好地避免这一潜在的风险，更大程度地维护司法权威，从而在潜移默化中提升司法公信力。


（作者单位：江苏省丹阳市人民法院)
　　内容提要: 假定是法学的一个方法，是法律思维和法律判断的最基本形式。立法过程中存在有假定，而且在不同条件、观念、立场、法域下的假定有所不同，为了保证立法的公平正确需要充分立法博弈，民主立法。立法假定和司法假定在面对的对象、假定的立场、运用的方法上是不同的。司法假定并不因为方法的确定而变得确凿无疑，而是受到先见、立场、态度等因素的影响而构成，其结果要通过制度、法律共同体、传媒舆论的限制和复验。


假定，是法学的一个方法。众所周知的“无罪推定”原则就提出了一个著名的近乎公理的假定：[1]任何人在其被证明有罪之前应当被假定为无罪的。这里就出现了两个问题：第一，在这条原则被提出、被确立、被接受之前，很多人是被推定为有罪的，这自不待言；第二，有了这条原则之后，是否就一定会被假定无罪了呢？显然未必。无罪推定其隐含的前提就是在人的思维中往往是假定其有罪，如果不会存在这样的假定，那么无罪推定原则就没有必要产生了，之所以要有这一原则就是需要用这样的原则来防止人的假定导致对一个人可能因偏见受到不公正对待。但法律原则防止和限制不了人的思维，因此很多时候法官的思维上仍有可能是有罪推定。无罪推定原则无法解决法官的思维假定问题，只是由于确立了这样的原则之后可以在制度上附加许多措施和手段以避免对被告人的不利。显然，假定对于法律的思维及其结果有着深刻的影响的。所以，假定被认为是法律思维和法律判断的最基本形式。
法律思维是近年法学研究的一个热点，但是阅读的结果不免让人有一种感觉，其中所论大都是针对一个理想的状态，即法律人应当怎样思维、推理、论证，这固然是需要的。但是如果真实如此，那么何以会有这么多案件会受到质疑呢？而且其中相当一部分是逻辑思维方法上出现了问题，例如南京的彭宇案就被学者认为存在逻辑错误。这说明法律人并不一定按设定的方法来思维，同时也无法证明法律人会按确定的方法去思考。那么真实的法律人是如何思考和思维的呢？这是我们需要论证的问题。
一、作为立法论证基础的假定
假定是人类思维的一种方法。假定，或称假设、假说，是以已有事实材料和科学理论为依据而对未知事实或规律所提出的一种推测性说明。假定需要从事实材料出发根据已被证实的科学理论进行逻辑的论证。所有的法律思维都是从先见或者偏见启动的。因此，法律方法的运用都首先由思维来推动。假，意味着不一定正确，逻辑上不以为真；定，即先定，就是先确定其为真，只有先定为真，才能启动其思维，才能往下推论。
在法学史上通过假定建立论证基础的情形并不鲜见。例如，影响近代以来立法思想的“社会契约说”就是著名的一个假定；美国人民拥有枪支的宪法权利，也就是建立在有可能政府会对其不利的假定上的。立法从其源头上看，无疑应当是实践的总结，法律最初的形态就是习惯的固定，习惯就意味着先有现实中的例子或事实问题，然后考虑立法上如何规制。从这个道理上讲，司法活动也许要早于立法，是司法的需求催生了立法的完善。从立法的过程来说，大多数规则都有先前的案例和经验作为背景，然而并非所有情形下立法者都是从浩如烟海的既往案件事实中去总结梳理归纳出某一条文的规则，这时就是假定在起作用。“法律制度可能包含许多假设或假设性规范。”[2]可以想见，立法者在制定一个条文时其思维中是有着一个可能的案件的。立法学家曾经有过不很完全的统计，并认为已经制定的立法中将近有三分之一的条款是从未被使用过，可见，这部分条款本身显然并不是以实践的总结为基础的，而是产生于先见假定。立法总是建立在充分的假定的前提之下的。由此来看，可以总结出一个规律：立法来自于经验，经验产生先见，先见形成假定，假定启动思维推理。
立法当然是为了调整现实的社会关系。如何调整，能否调整到位，就首先需要对被调整的人作出预估假定。一条规则有多少人会被遵守，如果所有的人都会遵守，显然这条规则是没有必要制定的。反之，所有的人都会违反这条规则，那么即便制定了也没有用。如果是一部分人会违反，那么，立法者就要预估这部分人会有多少，现有的执法司法资源是否足以管制。如果管制不了，那么这条规则的法律实效、法律效果和法律效益都将会很差。因此，立法技术中的立法调查就是为立法者的假定提供相应的依据。这是立法假定中“实”的一面，是可以通过现实的环境条件得到的。
立法假定还有“虚”的一面。比如，人性的善恶、守法的理由等等。这方面的假定对于立法有着直接的意义。因为对于人性预估的不同在立法上的体现就不同。假如人性都是善的，那么法律也许就不需要，道德就能调整好人的行为，只要将人的内心善德启发出来，就能达到原本需要法律来完成的目标。但若人性是恶的，那就需要用法律的强制来予以预防、限制和制约。总之，对于人心阴暗的假定和预估，反映出法律调控的力度和强度。
通常，人们都以为中国人总是假定人性善，即所谓“人之初，性本善”。但是立法者更多的是看到“习相远”的一面。其实，“人人得为尧舜”、“内圣外王”都是针对“大人”而言；对于“小人”则是“唯上智下愚不移”。立法者在立法时总是作两种不同的假定，对上等人假定为善，对下等人则假定为恶。《大清刑律》中有一条规定：“仆人奸主妇者斩立决，主人奸仆人妻者罚俸三月。”何以如此轻重有别，立法者给出的理由是：仆役门丁这些下人在为官者家里做事，免不了要主人为他们办事。如主人不肯，就会想方设法要挟主人，这些下人做事不顾廉耻，什么无耻的事都做得出来。如果将主人奸污仆人老婆定罪重了，仆人就会故意让其妻女勾引主人通奸，抓住主人把柄进行要挟。即使主人本无其事，仆人也会捕风捉影，捏造证据。而主人怕因此滋事，为息事宁人，往往乖乖就范。如此仆人就会肆无忌惮。所以对于主人通奸仆人妻子的“今定律罚俸三月，主人纵不去官，亦有玷箴规，仆人计无所施，则不敢尝试矣”。由于处罚很轻，下人因为达不到目的，也就不敢或不愿做了。“至若仆人奸主妇斩立决，此不仅纲纪之大防，实含有政治作用。因办理减轻，小人之胆愈大，内外上下潜通，则居官尸位，一切败坏，成何事体？毒毙本官，窃据地位，此种案件，时有所闻。律严斩立决，若辈尚估恶不俊，能减轻乎？”可见，一旦观念不同则假定就会不同，在一定观念影响之下立法就可能对不同等级、不同身份的人群的行为作出不同的假定。
而在不同的法域中，立法者的假定也会有所不同，如果说在公法的领域中，可能较多的需要将人假定为有恶的一面，对于公权力的掌握者需要偏重于对其人性中可能存在的兽性的一面的警惕，需要加以限制和权力的制约，以防其运用权力危及人民的权利。那么，在私法的领域中则可能对其作出理性人的乐观假定，总是假定每一个人都会自利地看护好自身的利益，所以，私法上一般都设定为授权性的规则，由人们自己选择决定所应采取的相应行为；而在社会法中，则假定人们都会具有善良、恻隐、互助的道德底线，彼此合作，共济群生。[3]这些不同的假定，使得在不同的法律部门其立法所确定的原则和规则是有区分的，如刑法坚持罪刑法定，民法则侧重于意思自治。
而立场的不同也会造成立法假定的不同。常言说，宪法是各种政治力量对比关系的反映，这就说明立法从来就不可能是绝对平等条件下制定出来的，每一政治力量，每一个参与立法的人，都会有自己的立场，即便形成了立法机构，立法机构也会有自身的立场，有立场就会有不同的先见，产生不同的假定。例如，对于无主物归国家所有还是归发现者所有，立法时无疑是有立场存在的。再如，制定一个女职工保护条例，立法者就可能偏向于对其保护的立场来立法。立法是各方力量博弈的结果，从来就不可能是公允持中的，也不可能完全反映每一方的利益要求，更不可能让所有人都满意，在这一过程中制定者出于一己偏私与自身利益就有可能在立法中体现出不同的形态，我国特有的部门立法现象就是最典型的反映。当赋予一个具有自己立场的单位或部门去起草立法时，毫无疑问的一点是，这一法案肯定会带有其自己的利益假定，确保自身权利，将更多的义务规制给他人。
那么，立法的假定何以保证立法的结果能够正确呢？也许就应了一句老生常谈的话：制度产生的问题也只有靠制度才能改善。立法的假定出现偏差甚至问题，是可能因为种种因素，比如偏私或者认识的不够充分等等，解决之道只有完善立法制度本身来予以解决，即在立法的制度和机制安排上实现充分的立法博弈，就是要民主立法。
二、立法假定与司法假定的不同
立法上的假定和司法中运用的假定显然应当有所不同。如果将司法运用中的假定等同于立法的假定则可能使得司法者超越其权力，也会造成运用中偏差。
首先，立法假定面对的是一般的人，更关注是一般人的共性，司法假定则面对的是具体的人，需要关注“这一个”的个性。当然司法对个性的判断是从对共性的认识中来的。立法由于是针对一般的抽象人，所以主要是对社会中绝大多数人的行为方式作判断，而司法则是面对社会中形形色色的各色人等，是具体化的，司法者对一个“富二代”和一个农民工可能就会作出不同的假定，对亲戚之间的借款和放高利贷者也会有不同的判断。
其次，立法的假定立场是显性的，司法假定的立场是隐性的。立法的立场是可以旗帜鲜明地表明自己站在一个什么样的立场上立法。比如，制定《劳动法》，是站在劳动者立场上，还是站在用工单位立场上，制定出来的结果显然一定是不同的；关于《合同法》中的格式条款，站在提供者一方立场制定和站在接受一方立场制定其措辞可能也是不同的。司法则表面上体现为一种中立立场，是否有假定的立场只存在于法官心里。在表象上，法官是需要严格按照法律的指示性规定来操作。法律面前人人平等，只是说在既有的法律的面前人人是平等的，就是按法律规定的执行和遵守而已。在购物网站上买一件工艺品，结果发现是假的，在双方举证欠缺的情况下，法官自然会假定，作为一个普通消费者去自造一件假的工艺品的机会和可能性远远要低于一个商家。由于我国司法裁决是没有对法官的假定给予充分的叙述与阐释的机会，这就使得假定判断被隐没于判决书的背后，无法让人们观察和审视法官的假定及其逻辑。即使有的法官愿意将自身的假定判断公诸于众，却往往招来七嘴八舌、莫衷一是的批评，彭宇案件中法官本意试图寻求一种司法方法上的突破，但最终这种努力却陷于了全国网民甚至许多“法学家们”的口诛笔伐之中。
再有，立法可以假定人性的恶、人性的自私、贪婪，有可能利用法律漏洞，会钻法律空子，因此需要设定相关规范予以制约。但是在司法假定则不然，可能首先要假定人可能是善的，民法中除非有绝对充分的证据表明其恶意，应当假定其是出于善意来达成交易。刑法中除非被证明有罪，否则假定其无罪。因此司法的假定必须先存在证据，证据审定是启动假定的条件。比如，如果短斤缺两、以次充好的行为在法律上不予以惩处。那么，可以假定所有的商贩都会这样做。所以《消费者权益保护法》要作出处罚的规定，但是当一个小贩因短斤缺两被执法人员查获，从证据上来说当然只能处罚其“这一次”。也许司法者的常识会假定为其完全不止这一次，也许其从进场经营那一天开始就已经这样做了，但这一假定因为没有证据显然会被司法者自己否决，即便其在真实思维中或许曾经出现过这样的假定。但是因为中国法官无法证实，除非他有像美国法官那样拥有判处惩罚性赔偿的权力，将其自入场交易以来所有的盈利都予以追缴。如果有证据证明，其是在哪一天对秤动了手脚，就会加深法官的假定，很可能其是从这一天起出售的都是短斤缺两的，但是法官可能还是无法得到证据来证明到底有多少货品是通过这台秤出售的以最终证实其假定。因此，在司法中，法官必须确定一个具体的主张，并且作出决断。尽管法官内心有可能存在怀疑，并且摇摆不定。[4]
正像美国现实主义法学家弗兰克所说：“有的心理学家告诉我们，判断过程很少是从由此得出结论的一个前提开始的，相反地，它一般是从一个模糊地形成的结论开始的，即从这样一个结论出发，然后试图找到将证明这一结论的前提。如果他找不到是自己满意的论据，从而无法将他的结论和他认为可以接受的前提联系起来（就像侦探小说作家所用的那种技巧）。那么，除非他是很武断或发疯的，他就会放弃这一结论而另找其他结论。”[5]这里的模糊结论也就应当是一种假定。
另外，立法假定主要针对一般情形、普遍情形，而司法假定主要发生在特殊情形之下。立法由于是对社会总体情形的把握和设计，通常难以设想到所有情形。例如，立法对酒后驾车作出规定，其假定就是饮酒的一般情形。但实践中会出现吃了腐乳、糟货等食物也会被测出酒精含量的，更不会想到会有人酒后驾车被拦下后死活不开车门的。而在司法上，法律思维的逻辑自然地会把案件分为简单案件和疑难案件。所谓简单案件，就是完全或者基本上符合法律所设定的标准情形的案件，在判例法中的就是先例与待决案件完全相同、事实与法律均能关联的案件。这类案件通常不需要法官去冥思苦想。所谓法律论证理论、法律证立理论等等都是针对非标准的疑难案件而展开的。当然，复杂案件与简单案件在论证的形式模式上应当是并无二致的，只是说简单案件不需要每次都采用复杂的论证过程而已。因为学者们在说明论证理论时往往采用非常常见的条文和案例予以解释，容易给阅读者以一种似乎西方国家的法官，在对每一个案件的承办中都是通过这样的思维方式来解决案件的错觉和误解。另外一个可能使人误解的观念是，绝大部分案件都是简单案件，事实上，真正符合法律标准的案件在实践中并不多。每一个案件由于各种因素的影响，甚至很多看似简单的案件也包含着事实上需要假定的情形。例如，上海某医院在某银行存款300万元，银行开具了《单位定期存款开户证实书》，到期后医院去提款时被银行告知《证实书》系伪造拒绝兑付。这原本是很简单的一个存款纠纷，只要事实清晰，不难处理。但原告诉至法院后，被告辩称是第三人公司让原告来被告银行存款，原告从第三人处取得9万元息差，是原告医院作为出资人将资金通过银行出借给用资人（第三人公司），因此本案是以存单为表现形式的借贷纠纷而不是一般存单纠纷。在本案审理中，法院虽查明《证实书》、被告存款专用章工作人员私章及原告公章和财务章是第三人伪造并从被告处取得了贷款，但仍需对原告和第三人之间究竟有无事先达成借款合意作出判断。针对本案的性质，法官就提出了一个假定：假如原告有指定的用资人或者将款项交给他人使用的意思表示，那么，第三人就没有必要伪造原告存单、公章和预留印鉴卡等，骗取被告的贷款。所以本案是一般存单纠纷，被告应当承担兑付责任。[6]如此，案件事实在这里就得到了充分的连接。
三、司法运用中的假定
一切司法活动，说到底，无非就是法官证明一个或一些事实的存在与否，并且这一（些）事实与法律的预设前提是否有逻辑关联的问题。司法活动中有许多方法，但方法都是建立在思维的基础上的。所以，思维是启动所有方法的先决条件。
（一）假定的启动
启动思维活动首先是一个逻辑问题。在司法过程中，法律是否有自身特殊的逻辑和推理形式，答案显然没有的。包括法学学者在内的人们都普遍认为，法律中的逻辑及其推理形式是人们在其他领域中所完全熟知的。[7]正因为此，法官的推理活动未必比其他人更高明、更严密，有时也是不一定靠得住的。我们在日常生活中采取的行动部分地也是以猜测为基础的，情况确实如此。但人们往往没有认识到，猜测实际上也是从一定知识和经验水平出发才能进行。法律的学习者在法学院中被要求训练一种学者称为“批判性思维”的能力。批判性思维被认为是一种“确定潜在的前提假定的能力”。“批判性思维者总是在寻求隐藏于他人所说的‘常识’即‘日常’认可的行为或思考方式背后的前提假定。”“当批判性思维者找到了潜在的前提假定之后，他们知道，他们必须追问它们是否符合当前的社会现实观念。”[8]
司法上的假定在法律逻辑学上主要地表现为设证推理。设证推理是从所有能够解释事实的假设中优选一个假设的推论，由于这一推论存在结论不确定，并具有开放性、可修正性的特点，故被认为其效力较弱。因此，教科书上对此种推理提出的要求是理想化的：要求法律人必须具有开明的思想、全心全意的精神和负责任的态度。[9]但是现实中的法律人都绝大多数不可能是“理想的法律人”，他们不可能是设计好的机器，事实上司法活动中的假定可能是非常随性的，也是不穷尽的。而且法官一旦形成立场就很难改变，会尽可能按照自己的判断予以证明和推理。心理学研究表明，思维运动的过程和结果不一定被思维主体所意识，也不一定能被思维主体支配和控制。假定有时非但不受法律规定的原则和规则的限制，甚至是不由自主的。例如，当彭宇一案被提交到法官面前，法官可能产生的第一反应，“就是他撞的”，这种不受支配和控制的思维就是直觉思维，它与法律价值观无关，也就是法官们自称的一种闪念，有时这种闪念会很顽固地停留在法官的思维中，希望寻找和搜集各种信息通过证据来印证自己的这种直觉。假定是法律人法感或前理解的表现，是面对案件的第一反应，法感和前理解取决于经验，经验愈充分法感愈接近于准确。一个初任法官的年轻人和一个资深法官对于案件的把握的不同就在于假定的前理解准确性的差异。
一个即便没有接受过法律方法论训练，不了解论证理论，甚至对逻辑也不甚了了的法官在办案是也会时刻“论证”，自圆其说，说服自己，说服别人。甚至一个普通人只要其遭遇到需要判断的场合，其也很可能会启动其思维中的“假定”。在一个村里，张姓农民将李姓农民家的一条狗砍伤了，闹到村委会，村长说，我来断案，你们把狗牵过来让我看看，如果砍的伤口在狗的背部，老张要赔老李钱，如果伤口在狗的前面，可能是狗要咬人，老张出于自我保护，就不用赔。显然这位村长在这里无意间就作出了一个与法官进行法律适用时作出的极为类似的假定，只是其省略了对相关证据的审查而已。
但是作出一个假定的判断，需要经验。对于经验的理论归纳，哲学家培根首先区分和建立了预期法和自然解释法。预期法是对日常经验的草率概括，只要没有相反就是有效的，而自然解释法是通过实验一步步完成。伽达默尔认为：“经验的产生是这样一个过程，对于这个过程没有一个人能支配它并且甚至不为这个或那个观察的特殊力量所决定，而在这个过程中所有东西都以一种最终不可理解的方式被彼此组合整理在一起。”伽达默尔也区分了两种经验：肯定的经验—符合或支持我们以前经验的经验，即“那些与我们的期望相适应并对之加以证明的经验”；否定的经验—不符合或推翻我们以前经验的经验，相对于肯定的经验是更具创造性的，可以推翻我们的以前的假定，认识我们的错误，因而是一种“辩证的经验”。而经验产生“洞见”，不仅是对某一种情况的更好的认识，而且更主要的是它经常包含从某种欺骗和蒙蔽我们的东西的返回。洞见最终是人类存在本身的某种规定。[10]
一直以来，我们都将目光聚焦在法官对于法律的理解和把握上，似乎只要能够准确理解法律，所有案件都能得到顺利解决。但是近几年，许多引起社会巨大影响的“公案”，问题都产生在对于事实的把握上。比如吴英非法集资案，如果事实没有问题，根据数额和定性，判死刑就没有问题，最高人民法院在死刑复核意见中也并未认为定性错误，或者考虑到社会中认为集资这类民间借贷应当实行金融改革不需要判死刑，还是认为在事实认定上有些因素没有考虑。再如南京彭宇撞人案，如果事实存在，那么赔偿也就没有异议。所以拉伦茨认为，法律适用的重心不在于最终的涵摄，而在于对案件事实的判断，这种判断可以是：以感知为基础的取得的判断、以对人类的行为的解释为基础的判断、以其他借社会经验而取得的判断、价值判断以及立法留给法官的判断余地。[11]
在引起人们关注的许多所谓“社会公案”中，法官对于法律方法的掌握应该没有太多可以质疑的地方，甚至有些案件中方法的运用还非常值得称道。比如，彭宇案判决出来后，法学学者对法官在判决书中所进行的推导本身有所称道，所有质疑都主要集中在法官所建构的前提上。但结果为何不理想？对于法律适用而言，在掌握方法论之后，主要是对于案件事实的经验了解，办案越多，对事实的把握越接近于准确，这就是法律诠释学的基本范畴“法感”和“前理解”。可见，把握案件事实，并对事实作出恰当的判断，是法律适用中必不可少的环节。
作为制定法体系下的法官，对于法律规范前提论证的需求并不大，一般不需要对将要适用于案件的规则本身加以论证，而主要是对事实的论证。目前许多研究法律论证的文章都是参照英美的推理和论证理论，提出的模式、公式之类也大多按此套用。制定法体系下的司法是首先必须假定立法是正确的，即一般不能对大前提提出挑战，质疑规范的正确性。当下很多案件之所以媒体、网民对法官的裁决会产生不同的意见，很多都是社会公众对大前提提出质疑，这就使得讨论的问题不是在同一平面上展开。在“吴英非法集资案”中人们提出的不是这样的情节构不构成犯罪的问题，而是这样性质的问题应不应该列为犯罪或者适用重刑的问题，律师为其作无罪辩护也是从这一角度出发。
在法律确定的条件下，法官如何展开其假定？在法律适用的理想状态中总是认为法官是从法律规则或法律原则出发，适用于事实得出结论，其中使用了合乎逻辑的推导方法。但是并非如此，正如有学者所说，法官并不会因为披上法袍就有一种与常人不同的、人为的推理方法。在大多数情况下，司法判决，就如其他判断一样，也是从暂时形成的结论回过头来作出的。这种暂时性结论就是我们所说的假定，或者有些学者称之为叫“判断直觉”或者“预感”。弗兰克甚至认为法律事务可以被称为“预言的艺术”。[12]
假定什么时候需要启动，如果是简单案件，事实清楚，法律覆盖性明确，即立法假定的情况完全包含案件事实情况，无需对大前提进行论证，那么假定不是必要的。假定的情形总是发生在如果缺乏一个假定的事实，全案就推导不下去，或者缺少假定的事实，其他事实就连接不起来。以那起著名的交通事故为例，老太太倒地受伤起诉肇事司机，司机否认撞人，这时法官自然需要假定，否则事实就连接不起来。受伤这一结果无非三种可能性，自己跌倒，被司机所撞，被其他车辆所撞，每一种假定推导的结果都可能不相同。这样一来原本的简单案件就成为一个疑难案件和复杂案件了，法官的假定思维就必须开动起来了。
一位美国法官就这样描述自己职业生涯中的思维过程：在审核自己所掌握的案件材料并加以深思之后，开始自己的想象力演出，沉思原因，等待感觉，预感（hunch）—了解问题的直觉闪光，成为问题和决定之间的闪光连接器，并在对司法脚步来说最黑暗的道路上，照出沿途的闪光……在感觉出或“预感”出其决定时，法官的行为同律师在处理其案件时并无不同而正好一样。唯一的例外是，律师由于心目中有一个预定的目标，即为其当事人赢得这一诉讼，所以只寻找和注意那些使其停留在他所已选中的那条道路上的预感。可是法官，由于其仅仅处在负有找出正当解决办法的徘徊不定的使命的道路上，所以就要随着去他的预感所指的任何地方……[13]
所以弗兰克在很早时候就提出来在司法判决中，R（rule，法律规则）×F（fact，事实）=D （decision，判决）的公式是神话，而真实的公式应当是：S（stimulus，围绕法官和案件的刺激）×P（personality，个性）=D（decision，判决）。
（二）假定的环境
假定会受到各种环境因素的影响，包括立场、出身背景、价值观念、处世态度等等。
既然存在直觉和预感，那么假定往往与立场有关。人的思维不可能是全面的，涵盖全部情形，所以所谓“换位思考”就是因为站在一种立场上思考可能是一种结果，或一个立场思考的结果就很可能不同。一个律师的推理，取决于其是帮原告打官司还是帮被告打官司，律师不同于法官检察官，其在法律活动的场合不是像法官那样采取中立的立场，而是完全站在当事人一边，因其立场性，往往不可能是采用公正客观的方式思考问题和利用材料，很多时候律师是片面的，只考虑自己所代理一方的有利的一面。一个很有意思的现象是，当你向律师讲述一个可能案件的事实，律师会第一反应问你，你代表原告还是被告。得到回答后，其就会以原告（或被告）的立场去帮你分析问题。只有首先明确立场，律师才能启动其思维。这个在文化现象上可以被称为“立场的假定”。而检察官的立场与律师不同，在其立场上就要尽可能设法证明确定被告有罪，你无法要求其非常中立地去思考问题，因为思维是不受职业的指挥和控制的。法官也是一样，不是说因为其坐在法庭的正中间的位置上就一定是连思维也变得中立起来，他也会有先入为主的假定或偏见。正因为这样，才需要形成司法制度，提供各方的交涉博弈、权力的制约和制度的限制，以防止出现偏见影响司法结果的情形。
在对于法官立场的研究中，人们发现法官个人的价值立场和见解与判决之间存在着关联，这种关联被学者称为法官的“态度”，德沃金认为，法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定，而是由态度界定。虽然法官必定拥有最后决定权，然而法官的最后判决却不因此而是最佳的决定。[14]而态度之所以不同，进一步的研究表明，法官本人的出身和社会化背景被认为是可能影响其对案件的反应和倾向的重要因素。有学者通过司法官员的出身和社会背景的调查，发现不同的年代的司法官员出身有所变化，而出身不同的司法官员对相同案件的见解和态度是倾向于不同的。也许，“设身处地”一词是概括这一现象的最贴切的表述。在这里判决的公式得到了拓展，成为：
S（案件）—A（态度）—R（判决）。
如果说案件只是根据法官的态度来建构，事实行为受到态度的影响，细分一下，可以分出S（实际的案件）和S'（法官确定的被掌握的相关事实行为），那么公式可以表述为：
S（案件）—S'（被法官接受的案件）—A（态度）—R（判决）。[15]
那么，究竟是什么因素影响到法官的态度，致使其作出判断上的假定呢？哈贝马斯认为，“在司法判决的选择性结果中，法律之外的背景发生了作用，对这种作用，只有用经验分析才可能加以澄清。这些外在因素解释了法官是如何填补他们在判决中所享受的自由裁量余地的；这些因素使人能够确定司法判决的历史的、心理的或社会学的预设。”而且，“那个过程参与者的理想主义观念，即所有（或多数）案例可以根据现有法律既自洽又正当地判决的观念，被实在论理论家从观察者角度出发置于冷静的批判之下。从参与者的角度上来说，司法判决实践如果没有理想化的预设，是不可能进行的”。[16]显然，各种因素的假定，同时也是各种因素的影响着的假定是法官司法适用的必需的条件，只是哈贝马斯更加关注一个理想场境罢了。
法官作出假定，需要建立在一定的商谈的理想情景之中，哈贝马斯认为：“当我们就某事相互说服对方时，我们始终已经直觉地依赖于一种实践，在这种实践中我们假定足够地逼近一种理想条件，那就是一种以特殊方式免除压制和不平等的言语情境（Sprechsituation）。在这种言语情境之中，一个成问题的有效性主张的提出者和反对者把这种有效性作为问题来进行讨论，并且在放开行动和经验之压力的情况下，采取一种假设性态度，凭借理由、而且仅仅是凭借理由来检验所提出的那个有效性主张是不是站得住脚。”[17]
（三）假定的制约
正因为司法者的假定、直觉、闪念、预想是无法确证的，有时是随意的，有时是不受主观控制的，所以就需要有机制去限制、制约。
制度和机制的制约：从司法的原理说，世界上不存在百分之百的正确的案件判决。有学者曾说：“‘唯一恰当’判决的正确性，是从政治立法者所通过的规范的被预设的有效性那里借来的。”[18]司法的结果就是需求一个相对正确和妥当的结论，至于是否正确就需要在司法制度上安排相应的纠错和复验机制，上诉审和再审程序就是这种机制的直接反映。英美法系似乎在制度层面对于司法者的限制较少，通常赋予了较大的权力，在判例制度的运行中法官往往有较充分的司法权力和自由裁量的空间，除了上诉审通过体制安排的纠正复验原审法官的假定和论证外，基本上没有过多的制度性限制，但是遵守先例的运用仍然受到法律职业共同体的检验和限制，使得法官在进行先例与待处案件的事实与法律的关联作业时难以为所欲为，主观恣意。[19]相比较而言，大陆法系对于司法者设置限制较多。在我国司法体制中，法官自由裁量的空间是被尽可能压缩的，最高人民法院不断发布的关于具体适用法律的意见就是起着统一司法、限制各级法院和法官随心所欲解释法律行使自由裁量权的作用，但如此一来法官的积极性和创造力一定程度上也同时被严重地抑制，裁决中法律思维过程隐而不见，无法对法官的价值立场观念态度予以观察和审视，而且上诉、复验机制在目前司法实践中对于法律方法运用的远未达到自觉的程度，上诉审理中大多缺乏对原审案件方法论运用的评析和否定，往往是“一审法院认定事实无误”或“适用法律并无不当”一句话了事。
法律人共同体和媒体舆论的制约：现下许多案件都是在引起媒体以及法律界普遍关注讨论之后得到了改判，而且在目前网络发达的条件下，人们理解关注司法案件的渠道更为畅通迅捷，使得法官办案几乎是出于网络社会的实时监控之下，各类媒体对于案件的跟踪报道，网上拍砖，微博吐槽，自媒体的跟进，形成了对于法官审理案件的社会监管机制，也对法官在办案中设定各种观点、判断和结论形成舆论压力。法官不仅需要对案件讲行内部证立和外部证立，还需要考虑社会管理的各种效果的统一。彭宇案件之所以受到质疑，问题不是出在法官的假定上，而是出在法官对这一判断形成的裁决的社会效果预估不足。因此，为“真”的假定未必能作为法官的推论前提，特别是当你根本无法去证实这一前提是否为“真”的时候，更是需要慎之又慎。尤其是涉及普遍性问题时法官的假定是需要考虑其可能性及其结果的。例如，《道路交通安全法》规定，在有人行横道处遇行人横过马路时驾车人应当停车让行，事实上大多数驾车人是不让行人的，但如果法官作这样的假定：日常生活中一般人驾车时都不会让行，所以发生交通事故，车辆应负全责，恐怕就会有问题，社会上的人都会指责法官的擅断，尽管指责者自己在行车时可能也是没有礼让行人的。因而在“媒体司法”、“网络司法”的环境条件下，法官在司法活动中的假定和裁量客观上受到了来自于各种社会压力和制约，也促使法官更需要审慎地作出自己的判断。所以哈贝马斯认为：“为了实现法律秩序的社会整合功能和法律的合法性主张，法庭判决必须同时满足判决的自洽性和合理的可接受性这两个条件。因为两者不容易调和，两套标准必须在司法实践中达成妥协。”[20]
由于法官的司法假定并不是唯一，有可能错误，所以制度上的制约就成为必要，公众舆论的讨论质疑也成为限制和检验机制的一部分，从而使得法官在假定过程中的错误有可能被降低到最低的限度，我们对于法官假定的讨论质疑包括从制度层面加以制约事实上并非要限制法官进行假定，相反是要鼓励法官“大胆假定，小心求证”，司法过程本身就是一个试错过程，法律方法论的运用当然不会是绝对的，有可能出现错误，虽然“这些错误有时也许会造成一些小混乱。但是，它们最终会被修改或纠正，或者是它们的教训被忽略。未来本身会照看好这些问题的。在这个无穷无尽的检验和再检验过程中，有对渣滓的不断扬弃，也有对任何纯粹、合理和精致的东西的不断保留”[21]。
总之，法律的运行有理想性的一面，也还有真实性的一面。法律需要理想，没有理想就没有努力实现的目标，但法律的运行和法治的贯彻需要关注现实，不立足于现实，就无益于解决问题。法律方法论是训练法官应当怎样思维推理的一种实践技艺，但同时我们也必须了解在实际操作中，法官如何思维的真实可能。只有了解这些，才能使得法律的精神、法治的理念通过相应的方法落实于具体的案件中。