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国家工商行政管理总局关于商业银行分行是否可作为中外合资企业中方股东的有关问题的答复

时间:2024-06-24 21:57:39 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9044
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国家工商行政管理总局关于商业银行分行是否可作为中外合资企业中方股东的有关问题的答复

国家工商行政管理总局


国家工商行政管理总局

关于商业银行分行是否可作为中外合资企业中方股东的有关问题的答复

工商外企字[2002]第84号

 

甘肃省工商行政管理局:

你局《关于中国银行甘肃省分行是否可以作为中外合资企业中方股东的请示》(甘工商企字[2002]59号)收悉。经研究,答复如下:

一、根据国家工商行政管理局《关于贯彻执行中共中央中发[1993]6号文件的若干意见》(工商企字[1993]第244号)第二条第五项规定,“除经国务院和国务院授权机关批准的以外,对人民银行、专业银行和商业银行兴办的非金融企业或其向其他行业投资兴办的企业,各级工商行政管理机关一律暂停登记”。

二、根据《中华人民共和国商业银行法》第四十三条第二款“商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资”的规定,商业银行不得作为企业股东。

三、对于司法审判或仲裁裁决结果与上述现行法律法规不一致的问题,你局应依法做好解释工作,并建议有关部门向其上级机关请示。

二OO二年四月十五日

国务院关于扶持和促进中医药事业发展的若干意见

国务院


国务院关于扶持和促进中医药事业发展的若干意见

国发〔2009〕22号


各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:

  中医药(民族医药)是我国各族人民在几千年生产生活实践和与疾病做斗争中逐步形成并不断丰富发展的医学科学,为中华民族繁衍昌盛做出了重要贡献,对世界文明进步产生了积极影响。新中国成立特别是改革开放以来,党中央、国务院高度重视中医药工作,中医药事业取得了显著成就。但也要清醒地看到,当前中医药事业发展还面临不少问题,不能适应人民群众日益增长的健康需求。《中共中央 国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》(中发〔2009〕6号)提出,要坚持中西医并重的方针,充分发挥中医药作用。为进一步扶持和促进中医药事业发展,落实医药卫生体制改革任务,现提出以下意见:

  一、充分认识扶持和促进中医药事业发展的重要性和紧迫性

  长期以来,中医药和西医药互相补充、协调发展,共同担负着维护和增进人民健康的任务,这是我国医药卫生事业的重要特征和显著优势。中医药临床疗效确切、预防保健作用独特、治疗方式灵活、费用比较低廉,特别是随着健康观念变化和医学模式转变,中医药越来越显示出独特优势。中医药作为中华民族的瑰宝,蕴含着丰富的哲学思想和人文精神,是我国文化软实力的重要体现。扶持和促进中医药事业发展,对于深化医药卫生体制改革、提高人民群众健康水平、弘扬中华文化、促进经济发展和社会和谐,都具有十分重要的意义。

  随着经济全球化、科技进步和现代医学的快速发展,我国中医药发展环境发生了深刻变化,面临许多新情况、新问题。中医药特色优势逐渐淡化,服务领域趋于萎缩;老中医药专家很多学术思想和经验得不到传承,一些特色诊疗技术、方法濒临失传,中医药理论和技术方法创新不足;中医中药发展不协调,野生中药资源破坏严重;中医药发展基础条件差,人才匮乏。各地区、各有关部门要充分认识扶持和促进中医药事业发展的重要性和紧迫性,采取有效措施,全面加强中医药工作,开创中医药事业持续健康发展新局面。

  二、发展中医药事业的指导思想和基本原则

  (一)指导思想。坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,全面贯彻落实科学发展观,把满足人民群众对中医药服务的需求作为中医药工作的出发点。遵循中医药发展规律,保持和发扬中医药特色优势,推动继承与创新,丰富和发展中医药理论与实践,促进中医中药协调发展,为提高全民健康水平服务。

  (二)基本原则。坚持中西医并重,把中医药与西医药摆在同等重要的位置;坚持继承与创新的辩证统一,既要保持特色优势又要积极利用现代科技;坚持中医与西医相互取长补短、发挥各自优势,促进中西医结合;坚持统筹兼顾,推进中医药医疗、保健、科研、教育、产业、文化全面发展;坚持发挥政府扶持作用,动员各方面力量共同促进中医药事业发展。

  三、发展中医医疗和预防保健服务

  (一)加强中医医疗服务体系建设。县级以上地方人民政府要在区域卫生规划中合理规划和配置中医医疗机构(包括中西医结合和民族医医疗机构)。大力加强综合医院、乡镇卫生院和社区卫生服务中心的中医科室建设,积极发展社区卫生服务站、村卫生室的中医药服务。在其他医疗卫生机构中积极推广使用中医药适宜技术。通过中央和地方共同努力,进一步加大公立中医医院的改造建设力度,有条件的县以上综合医院和乡镇卫生院、社区卫生服务中心都要设置中医科和中药房,配备中医药专业技术人员、基本中医诊疗设备和必备中药,基本实现每个社区卫生服务站、村卫生室都能够提供中医药服务。加强中医医疗机构服务能力建设,研究制订中医诊疗常规、出入院标准、用药指南、临床诊疗路径、医疗服务质量评价标准等技术标准和规范,促进中医医疗机构因病施治、规范诊疗、合理用药,提高医疗服务质量。培育、培养一批名院、名科、名医。推动中医药进乡村、进社区、进家庭。

  积极促进非公立中医医疗机构发展,形成投资主体多元化、投资方式多样化的办医格局。鼓励有资质的中医专业技术人员特别是名老中医开办中医诊所或个体行医,允许符合条件的药品零售企业举办中医坐堂医诊所。非公立中医医疗机构在医保定点、科研立项、职称评定和继续教育等方面,与公立中医医疗机构享受同等待遇,对其在服务准入、监督管理等方面一视同仁。

  (二)积极发展中医预防保健服务。充分发挥中医预防保健特色优势,将中医药服务纳入公共卫生服务项目,在疾病预防与控制中积极运用中医药方法和技术。推动中医医院和基层医疗卫生机构开展中医预防保健服务。鼓励社会力量投资兴办中医预防保健服务机构。制定中医预防保健服务机构、人员准入条件和服务规范,加强引导和管理。

  四、推进中医药继承与创新

  (一)做好中医药继承工作。开展中医药古籍普查登记,建立综合信息数据库和珍贵古籍名录,加强整理、出版、研究和利用。整理历代医家医案,研究其学术思想、技术方法和诊疗经验,总结中医药学重大学术创新规律。依托现有中医药机构设立一批当代名老中医药专家学术研究室,系统研究其学术思想、临证经验和技术专长。整理研究传统中药制药技术和经验,形成技术规范。挖掘整理民间医药知识和技术,加以总结和利用。

  (二)加快中医药科技进步与创新。建立符合中医药特点的科技创新体系、评价体系和管理体制,改革和创新项目组织管理模式,整合中医药科技资源。推进中医药科研基地特别是国家和省级中医临床研究基地建设。支持中医药科技创新,开展中医药基础理论、诊疗技术、疗效评价等系统研究,推动中药新药和中医诊疗仪器、设备的研制开发,加强重大疾病的联合攻关和常见病、多发病、慢性病的中医药防治研究。推行中医药科研课题立项、科技成果评审同行评议制度。

  五、加强中医药人才队伍建设

  (一)改革中医药院校教育。根据经济社会发展和中医药事业需要,规划发展中医药院校教育。调整中医药高等教育结构和规模,坚持以中医药专业为主体,按照中医药人才成长规律施教,强化中医药基础理论教学和基本实践技能培养。选择部分高等中医药院校进行中医临床类本科生招生与培养改革试点。加强中医药职业教育,加快技能型人才培养。国家支持建设一批中医药重点学科、专业和课程,重点建设一批中医临床教学基地。

  (二)完善中医药师承和继续教育制度。总结中医药师承教育经验,制订师承教育标准和相关政策措施,探索不同层次、不同类型的师承教育模式,丰富中医药人才培养方式和途径。落实名老中医药专家学术经验继承人培养与专业学位授予相衔接的政策。妥善解决取得执业资格的师承人员在职称评定和岗位聘用等方面的相关问题。完善中医药继续教育制度,健全继续教育网络。

  (三)加快中医药基层人才和技术骨干的培养。制订切实可行的实施方案,积极探索定向为农村培养中医药人才的措施。鼓励基层中医药人员参加学历教育以及符合条件的中医执业医师带徒培训。探索中医执业医师多点执业的办法和形式。将农村具有中医药一技之长的人员纳入乡村医生管理。制订实施中医药学科带头人和技术骨干培养计划,造就新一代中医药领军人才和一大批中青年名中医。鼓励西医师学习中医,培养一批中西医结合人才。开展面向基层医生的中医药基本知识与适宜技术培训。

  (四)完善中医药人才考核评价制度。制订体现中医药特点的中医药专业技术人员水平能力评价标准,改进和完善卫生专业技术人员资格考试中的中医药专业考试方法和标准。建立国家中医药专业人员职业资格证书制度,开展中医药行业特有工种技能鉴定工作。建立政府表彰和社会褒奖相结合的中医药人才激励机制。

  六、提升中药产业发展水平

  (一)促进中药资源可持续发展。加强对中药资源的保护、研究开发和合理利用。开展全国中药资源普查,加强中药资源监测和信息网络建设。保护药用野生动植物资源,加快种质资源库建设,在药用野生动植物资源集中分布区建设保护区,建立一批繁育基地,加强珍稀濒危品种保护、繁育和替代品研究,促进资源恢复与增长。结合农业结构调整,建设道地药材良种繁育体系和中药材种植规范化、规模化生产基地,开展技术培训和示范推广。合理调控、依法监管中药原材料出口。

  (二)建设现代中药工业和商业体系。加强中药产业发展的统筹规划,制定有利于中药产业发展的优惠政策。组织实施现代中药高技术产业化项目,加大支持力度。鼓励中药企业优势资源整合,建设现代中药产业制造基地、物流基地,打造一批知名中药生产、流通企业。加大对中药行业驰名商标、著名商标的扶持与保护力度。优化中药产品出口结构,提高中药出口产品附加值,扶持中药企业开拓国际市场。

  (三)加强中药管理。完善中药注册管理,充分体现中药特点,着力提高中药新药的质量和临床疗效。推进实施中药材生产质量管理规范,加强对中药饮片生产质量和中药材、中药饮片流通监管。加强对医疗机构使用中药饮片和配制中药制剂的管理,鼓励和支持医疗机构研制和应用特色中药制剂。

  七、加快民族医药发展

  加强民族医医疗机构服务能力建设,改善就医条件,满足民族医药服务需求。加强民族医药教育,重视人才队伍建设,提高民族医药人员素质。完善民族医药从业人员准入制度。加强民族医药继承和科研工作,支持重要民族医药文献的校勘、注释和出版,开展民族医特色诊疗技术、单验方等整理研究,筛选推广一批民族医药适宜技术。建设民族药研发基地,促进民族医药产业发展。

  八、繁荣发展中医药文化

  将中医药文化建设纳入国家文化发展规划。加强中医药文物、古迹保护,做好中医药非物质文化遗产保护传承工作,加大对列入国家级非物质文化遗产名录项目的保护力度,为国家级非物质文化遗产中医药项目代表性传承人创造良好传习条件。推进中医药机构文化建设,弘扬行业传统职业道德。开展中医药科学文化普及教育,加强宣传教育基地建设。加强中医药文化资源开发利用,打造中医药文化品牌。加强舆论引导,营造全社会尊重、保护中医药传统知识和关心、支持中医药事业发展的良好氛围。

  九、推动中医药走向世界

  积极参与相关国际组织开展的传统医药活动,进一步开展与外国政府间的中医药交流合作,扶持有条件的中医药企业、医疗机构、科研院所和高等院校开展对外交流合作。完善相关政策,积极拓展中医药服务贸易。在我国对外援助、政府合作项目中增加中医药项目。加强中医药知识和文化对外宣传,促进国际传播。

  十、完善中医药事业发展保障措施

  (一)加强对中医药工作的组织领导。根据国民经济和社会发展总体规划和医疗卫生事业、医药产业发展要求,编制实施国家中医药中长期发展专项规划。充分发挥中医药工作部际协调机制作用,加强对中医药工作的统筹协调。地方各级人民政府要切实加强对中医药工作的领导,及时研究解决中医药事业发展中的问题,认真落实各项政策措施。

  (二)加大对中医药事业投入。各级政府要逐步增加投入,重点支持开展中医药特色服务、公立中医医院基础设施建设、重点学科和重点专科建设以及中医药人才培养。落实政府对公立中医医院投入倾斜政策,研究制订有利于公立中医医院发挥中医药特色优势的具体补助办法。完善相关财政补助政策,鼓励基层医疗卫生机构提供中医药适宜技术与服务。制定优惠政策,鼓励企事业单位、社会团体和个人捐资支持中医药事业。合理确定中医医疗服务收费项目和价格,充分体现服务成本和技术劳务价值。

  (三)医疗保障政策和基本药物政策要鼓励中医药服务的提供和使用。将符合条件的中医医疗机构纳入城镇职工基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险和新型农村合作医疗的定点机构范围,将符合条件的中医诊疗项目、中药品种和医疗机构中药制剂纳入报销范围。按照中西药并重原则,合理确定国家基本药物目录中的中药品种,基本药物的供应保障、价格制定、临床应用、报销比例要充分考虑中药特点,鼓励使用中药。

  (四)加强中医药法制建设和知识产权保护。积极推进中医药立法进程,完善法律法规。加强中医药知识产权保护和利用,完善中医药专利审查标准和中药品种保护制度,研究制订中医药传统知识保护名录,逐步建立中医药传统知识专门保护制度。加强中药道地药材原产地保护工作,将道地药材优势转化为知识产权优势。

  (五)加强中医药行业管理。加强中医药行业统一规划,按照中医药自身特点和规律管理中医药。推进中医药信息化建设,建立健全综合统计制度。推进中医药标准化建设,建立标准体系,推动我国中医药标准向国际标准转化。严格中医药执法监督,严厉打击假冒中医名义非法行医、发布虚假违法中医中药广告以及制售假冒伪劣中药行为。加强地方中医药管理机构建设,强化管理职能,提高管理水平。

                             国务院
                         二○○九年四月二十一日


论金融诈骗犯罪的非刑罚控制与防范

涂 斌 华
(上海 200042)


内容提要:对于金融领域内愈演愈烈的金融诈骗犯罪,单纯依靠刑罚来加以控制与防范已经被现实生活证明是苍白无力的也是极其幼稚的,犯罪本文在重新准确定义何谓金融诈骗犯罪的基础上,对于该罪的诈骗行为本质上是对金融活动的基本原则即诚实信用原则的违反进行阐述,并对将诚信原则契合到犯罪控制领域内的合理性与可行性进行了论证,从而确立该原则在金融诈骗犯罪的控制与预防过程中的刑罚替代地位,并在此基础上提出了作者自己对金融诈骗犯罪的非刑罚控制与防范的制度设计。
关键字:金融 诈骗 金融诈骗犯罪 诚实信用

金融是现代经济的核心,在实行计划经济时期,不存在金融市场,金融机构不过是计划经济体系的一个组成部分,金融活动代明显的计划性,因此,当时金融领域内的各项活动在特定的经济体制下相对安全,但随着改革开放的不断深入和社会主义市场经济体制的逐步建立,我国金融业有很大发展,金融市场应运而生,并空前活跃,对我国整个经济建设起到了巨大的推动作用。然而,与此同时,在经济体制转轨的过程中,随着金融领域改革开放的深入,在金融领域内的犯罪活动也急剧增加,并且不断出现一些新的犯罪行为,其中发生在金融领域的的犯罪活动,尤其是诈骗犯罪比较突出,又由于对此新类型犯罪的控制与防范机制尚未健全,导致一些犯罪分子乘机作案,金融诈骗犯罪案件明显增多,诈骗数额越来越大、涉案面越来越广、社会影响越来越恶劣,严重破坏了国家的金融秩序和社会秩序,直接危害到经济建设的健康发展。
同时,不仅我国如此,从全球范围来看,金融诈骗犯罪案件也呈迅速增长的趋势,全世界每年因国际金融欺诈所遭受的经济损失高达二○亿美元左右。由此可见,金融诈骗犯罪已成为当前金融领域中的一大公害,依法防范和打击金融诈骗犯罪活动,已成为世界各国的共识。在我国加入世界贸易组织之后,如何有效地防止金融诈骗犯罪已经成为一个时代赋予我门的一个必须完成的暂新课题。
但在此,对于什么是金融诈骗犯罪却至今没有一个明确的界定,在我国刑法中虽然有金融诈骗罪这一概念,但其范围实是难以确定。因此,给金融诈骗犯罪下一个准确的定义,不仅具有理论研究的价值,更具有指导司法实践、正确适用法律的实践意义。本文所有对于这一主题的讨论也正是基于该定义展开的。
从金融诈骗犯罪的具体概念来看,目前我国刑法学界有人认为:“通俗地讲,金融诈骗犯罪即指为了骗取财产或银行信用而恶意利用来自被害人自身的弱点,使金融机构或开户单位、个人陷于错误认识,自动向骗犯交付财产或提供银行信用的行为。”[1]另有学者认为,“金融诈骗是指以骗取金融机构的财产或者信用为目的,采取虚构实是或者隐瞒真相等方法,只是金融秩序遭到破坏的行为”,[2]还有学者认为:“金融诈骗使以非法占有为目的,采用虚构事实或隐瞒真相的方法,骗取公私财产或金融机构信用,破坏金融管理秩序的行为”。
我们认为,上述诸种定义都未能完全揭示金融诈骗犯罪的本质,其中第一种观点的表述过于学理化,在实践中容易出现理解上的偏差,不具可操作性;第二种观点似乎执强调了金融诈骗对金融秩序的侵害,而忽视了金融诈骗侵害的其它客体如私人财产等,这就人为地缩小了金融诈骗的定义范围;而第三种观点虽然很好地弥补了上述前两种观点的不足,但是,单纯以列举的方式来讨论金融诈骗的概念,注定是要挂一漏万的,金融诈骗的犯罪手段决不仅仅是“虚构事实或隐瞒真相”[3]。
笔者认为,要准确界定这一概念,首先应当立足于金融诈骗区别与其它任何罪的本质特征即“诈骗”,同时又必须看到金融诈骗作为一个独立的罪其有别于一般诈骗罪的特征即发生的领域在且仅在“金融领域”,最后我们须对所有形形色色的金融诈骗的犯罪手段和途径作一个科学而准确的概括,既不能陷于因过分抽象而失去可操作性,更不能为强调可操作性而使对诈骗的认定范围失之过窄。
因此,我们认为,金融诈骗应是指在金融领域内,违反诚实信用原则,通过欺诈的方式并以非法占有为目的,骗取金融机构或其它机构或个人的信用或财产,破坏国家金融管理秩序的犯罪行为。
金融诈骗犯罪作为一独立的罪,其罪域极为广泛,从属罪名繁多,包括信贷犯罪、票据诈骗罪,集资诈骗罪、金融凭证诈骗罪,信用卡诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪以及包括内幕交易、泄露内幕信息罪,编造并传播证券交易虚假信息罪,诱骗投资者买卖证券罪,操纵证券交易价格罪等证券犯罪等等。
同时,金融诈骗犯罪相对于经济犯罪而言,它仅仅是经济犯罪的一个组成部分,但是其最重要的和基本的组成部分。也就是说,经济犯罪主要是由金融犯罪构成的。从两者的区别来看,金融犯罪不应包括一般的财产型犯罪、公职侵占型犯罪、公职挪用型犯罪、公职贿赂型犯罪、危害自然资源犯罪、伪造货币犯罪、破坏型经济犯罪、过失型经济犯罪等。因为这些犯罪行为本身并不属于金融领域内犯罪,二者的犯罪主体、犯罪的直接目的、行为方式和手段以及犯罪的情节与法律后果均不同。当然, 这里论及的财产犯罪是狭义的,一般是指刑法分则第五章“侵犯财产罪”中所规定的财产犯罪。
我国惩治金融诈骗犯罪的刑事立法,始于一九七九年刑法,但是囿于当时的立法条件和经济发展水平等因素的制约,没有对金融犯罪问题作出明确规定,对于危害十分严重的金融诈骗犯罪行为,只能依据诈骗罪定罪处罚。随着金融诈骗案件的多发,司法实践表明,仅凭一个笼统的、泛泛的“诈骗罪”,已很难有效的制裁金融诈骗犯罪活动。第八届全国人大于1995年6月30日通过了旨在惩治伪造货币和金融票据诈骗、信用证诈骗、非法集资诈骗等破坏金融秩序犯罪的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》,用较大篇幅规定了金融诈骗犯罪问题,明确列举出六种金融诈骗犯罪形式,即集资诈骗、贷款诈骗、票据诈骗、信用证诈骗、信用卡诈骗和保险诈骗,并且将集资诈骗、票据诈骗、信用证诈骗罪的法定最高刑规定为死刑。在1997年新刑法分则第三章第五节专门规定了金融诈骗罪,其中增加了金融凭证诈骗罪、有价证券诈骗罪两种新类型的诈骗犯罪。
但是,试图仅仅依靠刑罚来控制与防范金融诈骗显然是幼稚而不切实际的,可能的情况并且被现实生活所一再证明的是重刑之下,金融诈骗犯罪不仅没有丝毫减少,相反,“道高一尺,魔高一丈”,金融诈骗犯罪在逃避刑罚制裁的进程中不断摸索、前进,并不断通过林林种种的更为隐蔽的手法继续犯罪,可以说,金融诈骗犯罪正是在刑罚的制裁与反制裁中成熟壮大起来的。
至此,我们似乎可以这么说,刑罚制裁对于金融诈骗犯罪仅仅只是一剂治标的药方,并且该药方并不是总是那么有效。
那么,刑罚是否使对于金融诈骗犯罪的控制与防范的唯一手段呢?答案显然是否定的。
从法律对社会生活的调整手段来看,不论何种法律,都是凭借权威对社会关系施加影响、进行规范的活动,其目的在于形成一种理想的社会秩序。而法律调整社会关系的途径或曰手段总括来说,无非有且仅有两种,即事前调整与事后调整。事前调整就是塑造社会关系为法律关系,使其遵循立法者意志的方向发展,从而形成一种理想的秩序,如法律对主体、客体内容的限定与规范。但是,这种理想秩序并不排除被破坏的可能,而事后调整是通过适用法律责任使被破坏的法律关系恢复圆满状态的一种补救方式,如适用刑罚。对于此二种调整手段,究竟该以何种手段为主,向有争议,但是,由于事后调整的外在客观性较之事前调整要来得显著,即社会对于法律责任的认知程度较高,这就在事实上似乎确立了事后调整的主导地位。但是,从纯粹意义上来说,理想秩序的建构究竟是否真的仅仅依靠法律责任的实现就可以完成呢?答案显然是否定的!事实上,对于理想秩序的塑造与建构,更多的是需要运用事前而非事后调整的手段对之加以规制与防范。
同时,从犯罪控制论的角度来看,历来有社会预防论与刑罚报应论,纵观世界各国,对此又有一元论与二元论之分,其中二元论为我国学者所主张,认为,实现有罪必罚、罚当其罪,刑罚报应就势所难免;而运用刑罚是为了获得一定的社会价值,就必须坚持以功利主义为基础的社会预防论。因此,对犯罪的控制应当是报应与预防的统一,并认为这是从一定社会结构出发,根据社会正义所得出的必然结论。
但是,对于报应论而言,对于无限复杂的社会来说,相对有限的的刑罚手段在解决社会冲突中的适用却总是难免陷入不敷使用的尴尬境地,事实上,刑罚在解决了一部分社会冲突的同时,又制造了更多的社会冲突。在这个意义上,我们可以说,刑罚是冲突的解毒剂,但又是冲突的创造物。刑罚天然地具有强制性,对此谁也无法否认。但是,在现代法制国家,即使是适用刑罚,刑罚也应当将其现实强制性转化为诱导性强制。
同时,对于预防论而言,就作为预防论基础的功利主义而言,其又必须有其赖以成就的基础,而该基础在现实社会中,我们认为、事实也的确如此,必定或表现为一定的人类本性,或表现为一定的社会道德规范。
而对于本文讨论的主题金融诈骗犯罪而言,我们首先不得不承认刑罚在控制与防范该类犯罪过程中的苍白与无力,这也就迫使我们必须首先抛弃单纯的事后调整方式,而更多地采用事前调整的方式,即从预防的角度来寻找一个控制与防范金融诈骗犯罪的有效途径。而已如前述,预防的基础在于表现为一定形式的人类本性或社会道德规范的功利主义。对于金融诈骗犯罪,其发生在市场经济活动当中,而根据任何法律对人性本恶的假定,即任何人都是追求自身利益最大化的自私自利的人。同时,反映在市场中的最基本道德规范原则为诚实信用原则,即任何人在从事商业活动或经济活动中必须诚实、不欺诈,守信用。
正是基于上述事实与条件,诚实信用原则由此确立其在金融诈骗犯罪的控制与防范领域内的刑罚替代地位。
诚实信用这一道德原则由是被立法明文规定下来并由此成为整个市场经济活动中都必须恪守的一项法律基本原则,在我国的法律渊源表现为民法通则的第四条。就其宗旨乃为维持某种秩序,而这种秩序或体现为一定的利益平衡,或体现为一定的道德基础的可供依赖。[4]
从社会形态角度看,在犯罪控制领域内契合诚信原则是与现代社会的法治观念是相契合的,法治理想在社会扎根,就必须说明这种社会的本质如何既能推动人们去追求这一理想又限制人们充分事项这一理想。唯此,才可能避免理想注意和行为注意认识法律秩序的错误。而该原则既有利于促成一种法治理想,又可防止上述流弊。即塑造一个道德高尚,诚实不伪的理想社会,最终使法律的适用尽可能地停留在事前调整的范畴。
从国家角度着眼,福柯指出,压制性立法的重要用途之一是能够被法律系统用来作为临时填补缺口的策略。它既是一种权宜之计,又是在市场、在社会推动诚信的首要障碍。事实上,刑罚无论经过统治者如何精心设计,都是在把人们当作强制和表演的对象,其实质是贬低人们的道德观。
诚信原则这一理念在犯罪控制领域内暗示着但并不仅仅意味着:一个人从来不能在不考虑其行为可能对他人或社会造成影响地前提下,追求个人自己的目的,由此他的行为受到约束,该约束表现为个人由于通过认识到违反诚实信用的行为的无(负)价值而自觉放弃实施犯罪地意思决定。
对于金融诈骗犯罪,其基本特征以及主要犯罪手段都是在金融领域甚至整个商业领域进行“诈骗”,而众所周知的是,诈骗实质上是对经济活动中诚实信用原则的违反,诚实信用原则为市场经济活动中的道德准则,它要求一切市场参加者符合诚实商人的道德标准,在不损害他人利益和社会公益的前提下,追求自己的利益,目的是在当事人之间的利益和当事人与社会之间的利益关系中实现平衡,并维持市场秩序。金融诈骗犯罪的诈骗特性既然是对该原则的违反,那么我们便有必要从根源上去探讨为什么该原则会遭到破坏,如何在市场经济活动中贯彻该原则并防止或减少对该原则的任何破坏。
而对于诚实信用原则的适用也有两个层次,第一层次的适用是在法律上的直接适用,即在市场经济参加者一方或双方有违背诚信原则行为而导致纠纷或诉讼时,法官可将该原则作为一般条款直接适用,对违反者施加法律上的不利益,该种不利益即可表现为财产权利的丧减,也可表现为人身权利的限缩。
但诚信原则作为市场经济活动中的帝王条款,并不仅仅也不可能仅仅只在上述层次上得到适用,对于诚实信用原则的第二层次适用,乃在于在市场中自觉而非自发的建构一种理想秩序,从而使该原则的遵守成为经济活动中理所应当的事,即使其从法律层次上升为道德的层次,即实现其终极价值的回归。
但是,这一回归的实现是前提的,这一前提便是在市场中建立和完善与该原则相配套的一整套制度体系以保证诚信原则得到最大限度的遵守。而这一制度体系无疑十分繁复庞杂,但究其要旨,大致应包括下列各项具体制度和政策:
(一)、建立并完善金融信用体系。诚信原则中的诚实仅为当事人的主观心态,他人无从得知与判断,但是信用却可以尤其外观,即为社会对其信用的评价。鉴于在金融活动中的参加主体双方或一方主要是金融机构,而由于金融机构公司在我国大多数为有限责任公司,即不同于股份有限公司的开放性,有限责任公司作为一种封闭性公司,法律上对其对外的信息披露要求不高,这就导致了此类金融机构的透明性不高,外部社会以及潜在的从事金融交易的相对人无从得知该机构或公司的运营状况,包括资产状况以及信用状况,这就使得金融机构的暗箱操作成为可能,这也是滋生金融腐败、金融诈骗的温床。而建立一个完善的金融信用体系则恰恰是弥补上述缺漏的最佳途径。
但在我国,迄今为止,尚未建立一个真正意义上的金融信用体系,而一个完善的金融信用体系是衡量一个国家金融市场成熟与否的一个标志。一个完善的金融信用体系,对于规范金融活动的市场准入、保证金融交易的安全以及维护金融活动的公平均具有举足轻重的作用。而如何建立与完善金融信用体系,这从严格意义上说不是一个法律问题,而是一个政策问题。在这方面做得较超前也较好的是上海市,早在九十年代末,上海市就制定了一系列关于个人征信与企业征信的制度办法,并推广一整套金融机构信用评级制度,通过社会力量与政府力量来建立和推动市场金融信用体系,这无疑是值得在全国范围内效仿与推广的。
(二)、建立并完善金融机构认证体系。金融信用体系的建立主要是对于所有金融机构的信用的一种考察与建档,使抽象的金融信用获得外在的客观性。而金融机构的认证体系与此不同,金融机构的认证体系,主要是对于那些长期以来遵守诚实信用原则的金融机构认定与肯定。而对于金融机构的认证方式,笔者认为,应当采取自愿认证的方式,对其中符合认证标准的金融机构授予认证标志,并对此类获得认证的金融机构给予一定的商业优惠性政策。而潜在的交易相对人也可自主选择此类或非此类金融机构进行交易——而事实上,任何商人总是倾向于与诚实守信的商人打交道——从而保证交易的安全与效率,而这反过来又必将促进或曰推动此类金融机构的进一步发展、壮大。这对于所有金融机构而言,又不亚于是一种事实的激励机制,对于诚实信用原则的推广与深入人心是有巨大现实意义的。
(三)在商业金融活动领域内严格贯彻实名制。对于诚实信用原则的遵守与风气的塑立,有一个必然前提,即明确市场主体身份,使其对于诚信的遵守与违反都置于公众监督之下,因为,设若有人作出有违诚信之行为而社会并未得知,则此违反几无成本,诚信原则必形同虚设,为此我们必须使各安其名,各守其分,即确立市场活动尤其是金融活动实名制。我国早在数年前就已确立了若干实名制度,譬如存款实名制、证券开户实名制等等。但是,在实际操作中,总是有许多金融活动参加者采用种种手段规避法律的实名规定,来达到其获取不正当利益的目的。例如,使用他人身份证进行存款、开户买卖证券,从而实现避税、内幕交易、操纵证券市场等非法目的,而这些正是典型的金融诈骗犯罪。“徒法不足以自行”,因此,我们必须切实地贯彻实施法律规定的实名制,不能使法律的明确规定流于形式,而为金融欺诈者大开方便之门。事实上,欺诈者的欺诈方式与手段是极其简单浅显的,监管部门只需稍尽注意义务即可防范,而我国目前许多监管部门出于这样或那样的理由对此类现象睁一只眼、闭一只眼,抱着听之任之的态度,这无疑是十分有害的。
当然,在整个社会范围内树立一个良好的遵守诚信原则的风气,无疑还需要很多其它配套制度的支持,上述种种仅是就控制与防范金融诈骗犯罪而言的,正如我们前面所一再强调的,正是由于金融诈骗犯罪的特殊实质,即其恰恰是对经济活动中诚实信用原则的违反,使我们从事实和法律上获得了使诚信原则作为刑罚的替代来控制和防范金融犯罪的正当理由,而这也正是本文就金融诈骗犯罪的非刑罚性控制与防范的的缘由,如果这对我国更好的控制与防范金融诈骗犯罪有任何裨益,哪怕极其微小,这是我们所愿意看到的,也是本文写作的目的和意义所在。

二○○一年十二月十日于华政园