刑事诉讼中证人出庭作证的几个问题
高浩瀚　梁　岩

　　　　证人出庭作证是人民法院依法裁判的重要依据，也是当事人权利和责任能否得到确定的关键。修订后的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称刑诉法)在控辩式审判方式中产生了新的举证主体——公诉人(控方)和辩护人(辩方)。控、辩双方在向法庭举证过程中，要求证人出庭作证的力度不断加大，使证人出庭作证的司法实践不引向深入起到了积极的促进作用。证人出庭作证在司法实践中取得了非常显著的效果，同时也暴露出不少问题。本文仅从证人出庭作证的现行立法、司法实践中证人出庭作证情况、证人出庭作证存在的问题和原因、亟待完善证人出庭作证的相关立法四个方面，谈一下粗浅的看法。
一、关于证人出庭作证的现行立法
　　证人资格　　所谓证人，是指除当事人以外的了解案件情况并向承办案件的司法机关作证的自然人。证人，贯穿于案件的侦查、起诉和审判的全过程。证人所提供证据的真伪，对承办案件的司法机关能否相清案件事实。因此，修订后的刑诉法对证人的资格做了比较严格的界定。从证人的定义可以看出，证人只能是自然人，单位不能作证人。对于自然人也不是所有的自然人都可以作证人。刑诉法第48条第2款规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”即：无行为能力人和限制行为能力人中不能辨是非、不能正确表达，不能提供合法有效证言的人，如患病的精神病患者、无能力提供有效证言的幼儿等，都不能作证人。除此以外，无行为能力人和限制行为能力人中能辨是非、能正确表达，能提供合法有效证言的人，如可以通过翻译陈述其所看到的案情的聋哑人，能辨别是非并又可正确表达的，在法定代理人在场也可以提供与其认知能力相适应的证言的幼儿等，都能作证人；完全行为能力人和限制行为能力人在一定条件下转化为完全行为能力人的自然人，如处在精神病间歇期的精神病患者等，都能作证人。值得说明的是，证人中也包括那些能辨是非、能正确表达，能提供合法有效证言的非本案的犯罪嫌疑人、服刑的犯人和服刑期满正处在剥夺政治权利期间的自然人等。
　　除单位不能作证人外，根据有关法律(如宪法)规定，那些具有特定身份或处在特定环境中的人也都不能作证人。如：审判人员、检察人员、侦查人员和鉴定人员、翻译人员不能同时担任本案的证人；辩护人不能充当所辩护案件的证人；共同犯罪中同案被告人也不能互为证人等。
　　证人权利　在刑事诉讼中，由于诉讼参与人参加的诉讼法律关系不同，因而所具有的诉讼地位和诉讼权利也不同。证人权利是证人在参与诉讼过程中应当享有的法律赋予的诉讼权利，它是证人依法参与诉讼的基本保障。(1)根据刑诉法第84条1款、2款“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。”“被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告”的规定，证人有向司法机关报案、举报或者控告的权利。(2)根据刑诉法第14条1款“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利”的规定，证人作证的权利任何单位和个人都无权限制和剥夺，证人有要求司法机关依法保障作证的权利。(3)根据刑诉法第9条1款“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译”的规定，证人有使用本民族语言作证的权利，并有要求司法机关对不通晓的语言文字给予翻译的权利。(4)根据刑诉法第97条1款和第151条(4)项“传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭三日以前送达”的规定，证人有要求司法机关及时通知其作证的权利。(5)根据刑诉法第98条1款“询问证人，应当告知他应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任”的规定，证人有要求司法人员告知如何履行法律义务的权利。(6)根据刑诉法第99条、第95条和第97条1款、2款“侦查人员询问证人，可以到证人的所在单位或者住处进行，但是必须出示人民检察院或者公安机关的证明文件。在必要的时候，也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言”以及“询问证人应当个别进行”的规定，证人有自选方式进行作证的权利。根据刑诉法规定，证人提供的证据形式有物证、书证和证人证言两种。其中，证人证言包括书面证言和陈堂证言。(7)根据刑诉法第99条“本法第95条的规定，也适用于询问证人”和第95条“讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错，犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后，应当签名或者盖章，……犯罪嫌疑人请求自行书写供述的，应当准许……”和第167条2款“法庭笔录中的证人证言部分，应当当庭宣读或者交给证人阅读。证人在承认没有错误后，应当签名或者盖章”的规定，证人有检查司法办案人员取证真伪的权利；对错误取证有拒绝签字和证明的权利。(8)根据刑诉法第14条3款“诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告”的规定，证人有人身权、人格权不受侵犯的权利；并有对办案人员对其侵权和侮辱的行为有予以控告的权利。(9)根据刑诉法第49条1款、2款“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全”“对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚”的规定，证人有要求司法机关对其本人及其近亲属给予保护的权利，并有要求司法机关对行为人予以惩处的权利。
　　证人义务　证人在享有权利的同时，应当履行相应的法律义务。证人义务是证人在参与诉讼过程中应当履行的法律赋予的诉讼行为规范。它是司法机关依法查明案件事实，依法裁判的重要保障。(1)根据刑诉法第84条1款、2款的规定，证人有向机关报案、举报或者控告的义务。(2)根据刑诉法第102条“任何单位和个人，都有义务保护犯罪现场，并且立即通知公安机关派员勘验”和第110条“任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料”的规定，证人有主动协助司法机关及时司法的义务。(3)根据刑诉法第45条1款“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据”和第48条1款“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”的规定，证人有如实作证如实提供证据的义务。(4)根据刑诉法第2条“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，……教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，……”的规定，证人有遵守和维护法律的义务。(5)根据刑诉法第161条1款“在法庭审判过程中，如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序，审判长应当警告制止。对不听制止的，可以带出法庭；情节严重的，处以一千元以下的罚款或者十五日以下的拘留。……”的规定，证人有遵守法庭秩序的义务。(6)根据刑诉法第156条1款、2款“证人作证，……公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问……审判长可以询问证人、鉴定人”的规定，证人有如实接受审判长、公诉人及其他诉讼参与人的询问的义务。
　　证人责任　证人在享有权利同时，不仅要依法履行相应的义务，也必须承担必要的法律责任。证人责任是证人在参与诉讼过程中不履行作证义务，扰乱公正司法，应受到依法追究的刑事责任。它是公正司法的法律保障。根据刑诉法第45条3款“凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受到法律追究”的规定，证人应当承担伪证责任。
　　证人出庭作证　修订后的刑诉法对证人是否应当出庭作证、对不出庭作证的证人怎么办等问题，在立法上没有任何具体规定。在刑诉法第151条(4)项中只规定了审判机关有通知证人出庭作证的义务，而没有赋予审判机关对不出庭作证的证人应当采取的权利措施。这无疑对控辩式审判方式改革，提高庭审质量，起到了一定的阻碍和制约作用。
二、关于司法实践中证人出庭作证的情况
　　控辩式的审判方式，要求有理讲在法庭，有证举在法庭，事实查清在法庭，是非辨明在法庭，罪责确认在法庭，裁判公开在法庭。因此，证人出庭作证在案件审判环节上的作用尤为显得重要。但是，从目前的司法实践看，并不是每一个案件的审判在庭审中都需要证人出庭作证。它需要从案件性质，证人证言对案件定性的关系的大小，控、辩、审三方有无举证要求等具体情况来确定。
　　(一)关于证人出庭作证的原因
　　在诉讼过程中，需要证人出庭作证的案件所要解决的问题的实质，在于查明案件事实。目前，在刑事诉讼中需要证人出庭作证的原因主要来源于三个方面：
　　1?控方要求证人出庭作证。这里有几种情况：被告人始终不认罪的；被告人起诉前认罪，起诉后不认罪的；起诉的主要案件事实有待进一步核实的；为反驳辩方提出的观点和事实的；自诉案件中原告人与被告人各执一词的；原告人要求与证人对质的，等等。
　　2?辩方要求证人出庭作证。这里有几种情况：被告人认为自己无罪的；辩护人或者代理人认为被告人无罪的；辩护人或者代理人在调查了证时发现起诉的事实有出入或者变化的；为反驳控方观点和事实的；自诉案件中被告人与原告人各执一词的；被告人要求与证人对质的，等等。
　　3?控、辩、审三方都有可能要求证人出庭作证。这里有几种情况：庭审中，案件事实发生变化或者供证发生变化的；案件证据欠缺或者取证不到位或者供证不一的；案件的主要证据有很大矛盾的；主要证人提供的证据有变化的；主要证人出据的证言不稳定的；案件定性有可能改变的，等等。
　　(二)关于什么样的证人应当出庭作证
　　要查明案件事实，需要什么样的证人出庭作证，是刑事诉讼中经常遇到也是亟待研究和解决的问题之一。对一个案件来讲，并不是所有证人不分主次一律出庭作证，这样势必造成审判程序繁琐。应该说，对证人出庭作证也要有所取舍。从目前司法实践看，应当出庭作证的证人有以下几种情况：了解案件事实的证人；关系案件事实变化与否的证人；证言反复变化的证人；控方认为应该出庭的证人；辩方认为应该出庭的证人；原告要求与其对质的证人；被告要求与其对质的证人；主动要求出庭作证的证人；对案件的某个环节需要作出重要说明的证人；合议庭或者审判员认为其它有必要出庭作证的证人，等等。
　　对以上应当出庭作证的证人，司法人员和律师应当主动讲明公民作证的法定义务，作伪证要负的法律责任，司法机关对证人保护等法律规定，促使应当出庭作证的证人出庭作证。
　　(三)关于对应当出庭而不能出庭作证的证人的情况处理
　　根据现行立法，审判机关在案件审理过程中有时也会遇到在特殊情况下应当出庭而不能出庭作证的证人。其特殊情况有如下几种：证人已经死亡或者下落不明的；证人丧失记忆或者无意识能力的；证人身患精神病等严重疾病或者行动极为不便的；证人是依法不能出庭作证的幼儿或者少年儿童的；证人因发生自然灾害或者不可抗力而无法出庭的；一方证人不出庭经对方允许的；证人有其他原因的；证人有正当理由、经法院允许虽未出庭但出具了书面证言，经法庭质证控、辩双方无异议，查证属实的，允许其证人可以不到庭参加诉讼。对于其出现特殊情况以前的证人证言，法院应当允许控、辩双方在法庭上宣读其证言进行质证，经过质证控、辩双方无异议且查证属实的证人证言，可作为定案的依据。
　　三、证人出庭作证中存在的问题和原因
　　证人出庭作证，是在新的审判方式中健全刑事证据制度，提高庭审质量的重要一环。但由于目前对证人出庭作证没有具体的立法，审判实践中证人出庭作证情况却令人堪忧，还存在许多问题。主要有：证人不愿出庭现象比较普遍；证人证言虚假性强；证人证言反复变化的多；当事人或者控辩双方干扰证人作证的多；14岁以下少年或者幼儿作为证人作证时理解能力差；对聋哑证人作证没有专职的或者专业人员翻译；控、辩双方在请求法庭通知证人出庭作证时存在随意性和临时性；证据欠缺或者供证不一的案件，当事人或一方或双方均没有请律师委托诉讼代理或者辩护，为其调取证据或者查找和提供证人；证人作证时所需住宿费、差旅费、误工补贴费等各种费用的补助如何核销，操作实施比较困难；司法机关在保护证人的权利上、职责上或者保护期限上责任分工不清；司法人员对证人出庭作证的认识程序不够，工作责任心不强；法庭对与当事人有特殊关系的证人的证言，审查取舍判断比较困难；因证人不及时出庭作证而造成的案件审判期限无限延长，无端增加和浪费审判机关的人力、物力、财力等各种费用，等等。
　　以上问题的存在严重影响和制约着审判方式改革的深入。分析上述问题存在的原因，主要有三个方面：
　　(一)来自证人本身的原因。许多证人法律意识淡薄，作证意识不强，不知道作证是公民的法定义务，认为惩罚犯罪、打击犯罪是司法机关的事情与己无关而不愿出庭作证；多数证人由于怕惹麻烦、怕得罪人、怕打击报复而拒绝出庭作证；个别证人本身是受害人，但由于受到心灵上或者精神上伤害产生恐惧心理而惧怕出庭作证；大部分证人认为作证的责任大，出于不愿意为他人承担责任而回避出庭作证；出于保密的心理都愿意在背后单独作证，而不愿公开出庭作证；极个别证人在侦查阶段作证时说了谎话或者假话，害怕对质公堂被揭穿后承担刑事责任而逃避出庭作证；有的证人因为与当事人熟悉或者关系密切，怕出庭作证面子上过不去而不愿出庭；有的证人因出庭作证所需的住宿费、差旅费、误工补贴费等无处开支而不愿出庭；有的证人对当庭作证感到不习惯，有的人虽然愿意出庭，但当听说到了庭上还要接受公诉人、被害人、委托代理人、被告人、辩护人及审判人员等多人交叉询问，因产生畏难情绪而不肯出庭，等等。
　　(二)来自司法实践的原因。有些当事人对出庭作证的证人采取诱导、许愿或者胁迫等手段，指使证人在法庭上作伪证；有的证人出于某种利益或者意图在出庭作证时无视法律尊严，故意作伪证；一些司法人员对证人出庭作证的重要性认识不高，对证人出庭作证的不可替代性认识不清，对应当出庭作证的证人所做的工作不细致或者应该做的工作而没有做；律师由于经济或者水平等多种原因对应当出庭作证的证人所做的工作不到位或者力不从心；一些司法人员认为书面证人证言语言简单、易于收集，而证人出庭作证程序复杂、工作难做，习惯于用书面证言来代替证人出庭的陈堂证言；个别司法人员为了完成所承办的案件，以为其保密或者对其保护等各种借口胡弄证人，取证后并不履行承诺，导致证人在受到干扰或者遇到危险时无处救助感到受骗而不相信司法机关；由于刑诉法在如何保护证人(如：前期保护、后期保护、全期保护等)上及公、检、法三机关对保护证人如何分工上未作具体明确，致使公、检、法三机关在对证人保护问题上相互推诿、扯皮，各司其事或者不履行职责；由于刑诉法对公、检、法三机关在对证人及其近家属的保护上缺乏必要的法律制约，给证人及其近家属在精神和生活上造成恐慌和混乱；由于一些司法人员的错误认识或者重视不够，在司法实践中对伪证的追究上以及打击力度上缺乏强有力的措施和司法手段，等等。
　　(三)来自立法本身的原因。立法中对证人应当出庭作证没有明确规定；立法中对应当出庭作证而没有出庭作证的证人怎么办没有明确规定；立法中对权利和义务规定有不对等、不平衡；立法中规定的证人的权利、义务和责任脱节，权利多、责任少，对违反证人义务的证人没有规定承担相应的责任；立法中对司法机关对待证人的义务和权利上规定不统一，如：只规定了司法机关通知证人及时作证的义务，而对不及时作证或者拒绝作证的证人却没有赋予司法机关相应的司法权利；立法中对司法机关对待证人的权利、义务和责任规定的不完善，对司法人员在对待证人的义务上失职或者渎职行为没有规定其承担相应的责任；刑诉法第157条和第151条(4)项规定的诉讼原则矛盾，第157条是关于控方和辩方举证主体的规定，第151条(4)项是关于由审判机关通知证人出庭的规定，这种规定违背“谁主张、谁举证”的原则，同时也违背“一步到庭”的原则；立法中只规定了直接证据、间接证据等法律效力的大小，却没有对证人出庭的陈堂证言与不出庭的书面证言的证据的法律效力的大小作出明确规定；立法中对证人保护如何操作没有规定具体细节，等等。
　　总之，对证人的权利、义务和责任以及司法机关对待证人的权利、义务和责任规定不统一、不完善，对诉讼原则规定的不一致，对各种证据的证据力的大小规定的不细致、不具体，使司法机关在司法实践中对证人出庭作证难以操作。
四、亟待完善证人出庭作证的相关立法
　　证人出庭作证既然对于健全诉讼制度及刑事证据制度，对完善庭审和公正司法起到至关重要的作用，应在立法中加以具体规定。
　　(一)在立法中增补明确证人应当出庭作证的条款。建议在刑诉法中增补明确证人应当出庭作证的条款。
　　(二)在立法中增补完善证人的权利、义务和责任条款。建议在刑诉法中增补完善证人的权利、义务和责任的内容。
　　(三)在立法中增补完善司法机关对待证人的权利、义务和责任条款。建议在刑诉法中增补完善司法机关对待证人的权利、义务和责任条款。
　　(四)调整诉讼原则中举证义务和举证责任不一致的内容。建议修改刑诉法第151条(4)项的内容。
　　(五)明确证人出庭作证时所提供的证据的法律效力的大小。建议在刑诉法中明确证人出庭作证时所提供的证据的法律效力的大小。
　　(六)在完善司法机关对待证人的权利、义务和责任的同时，要求在刑诉法中确定审判机关对证人是否应当出庭的裁决权和强制执行权。由于审判机关是裁判犯罪嫌疑人是否有罪的终审机关，如果案件需要证人出庭作证，只因立法中没有赋予审判机关对证人是否应当出庭的裁决权和强制执行权，就有可能使审判机关因证据不足而作出错误的终审裁判，使有罪的人无罪释放或者使无罪的人被冤枉有罪。又由于控、辩双方在通知证人出庭作证而证人又拒绝作证时，如果立法中不赋予审判机关对证人是否应当出庭的裁判权和强制执行权，就有可能无法保证审判机关作出正确的终审裁判。
　　总之，确定证人出庭作证的立法，完善与证人出庭作证的相关立法，是保证司法公正，加强法制的重要环节。
　　
　　(作者单位：辽宁省朝阳市双塔区人民法院)
　




　

辽宁省葫芦岛市人民政府


葫芦岛市封山禁牧管理办法

第131号



现将《葫芦岛市封山禁牧管理办法》予以公布，自2011年1月1日起施行。





市长 孙兆林

二〇一〇年十一月十五日





葫芦岛市封山禁牧管理规定



第一条 为恢复和培育植被，增强水源涵养能力，改善生态环境，根据《中华人民共和国森林法》和《辽宁省封山禁牧规定》等有关规定，结合我市实际，制定本规定。

第二条 本市行政区域内封山禁牧管理适用本规定。

第三条 县（含县级市）、区人民政府负责本行政区域内封山禁牧工作。

市、县林业主管部门负责本行政区域内封山禁牧的具体工作。

畜牧、财政、农业等部门按照各自职责，做好封山禁牧有关工作。

第四条 封山禁牧工作坚持以封为主、从严管理的原则。

第五条 封山禁牧范围为本市行政区域内的所有林地。县（含县级市）、区林业主管部门根据本地区森林资源状况，逐乡逐村确定封山区域，报本级人民政府批准公布。

第六条 林地边界四至由县（含县级市）、区人民政府确定并公布。县（含县级市）、区林业行政主管部门应当在林地周边设置必要的护栏等管护设施及明显标志，并注明禁牧边界四至及责任人等。

第七条 封山禁牧区域内除禁止放牧外，还禁止从事下列活动：

（一）毁坏林地、林木进行的开垦、采石、采砂、挖土和以营利为目的采搂枯枝落叶破坏土壤覆盖层；

（二）在新植未成林地、幼林地、特种用途林内和封山育林区内砍柴、放蚕；

（三）扒剥树皮、挖掘活树根；

（四）未经批准进入林区以营利为目的采集、收购树枝、树叶和珍贵树木种子；

（五）擅自移动、损坏林业标志和林区工程设施；

（六）违反林区规定用火。

第八条 建立健全封山禁牧工作管理责任制。

（一）国有、集体所有林地由权属单位负责管护，无力管护的，可以与乡村集体、专业户（组）签订合同，委托进行封禁管护；

（二）通过集体林权制度改革确权到户的林地，由经营人自行管护，服从总体规划，遵守法律规定，自觉履行封山禁牧、恢复植被义务；

（三）各村民委员会或村民小组应当向养畜户告知封山禁牧的相关规定。

第九条 加强护林员队伍建设，各乡、村应当设立专（兼）职护林员，其合理报酬由市、县、乡、村及林权所有人共同承担。护林人员的职责范围、报酬补贴、失职责任等相关事宜由县（含县级市）、区林业行政部门另行制定。

第十条 违反本规定第七条规定的，由林业行政主管部门依据《中华人民共和国森林法》第四十四条规定给予处罚。

第十一条 违反本规定，有下列行为之一的，由林业行政主管部门依据《辽宁省封山禁牧规定》第八条规定，责令停止违法行为，依法赔偿损失，并按照下列规定处理：

（一）进入林地放牧的，给予警告，拒不改正的，按每只（头）牲畜处10元以上30元以下罚款；

（二）在林地内放牧致使森林、林木受到损坏的，限期补种毁坏株数1倍以上3倍以下树木；

（三）损毁或者擅自移动标志、护栏等管护设施的，限期恢复原状，处200元以上1000元以下罚款。

拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的，以及不恢复设施原状的，由林业行政主管部门代为补种或者恢复，所需费用由违法者支付。

第十二条 违反本规定应给予处罚的行为，情节严重，构成治安处罚的，由公安机关按照治安管理规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十三条 林业行政主管部门未按照县（含县级市）、区人民政府确定的林地边界四至设置标志和必要的护栏等管护设施的，由其上级主管机关责令改正。

各级林业行政主管部门的工作人员对林地放牧行为不依法查处或有失职、渎职行为的，由所在单位或上级机关追究行政过错责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十四条 各县（含县级市）、区人民政府应根据本规定制定具体实施办法。

第十五条 本规定执行中的具体问题由市林业局负责解释。

第十六条 本规定自2011年1月1日起施行。2005年11月15日公布的《葫芦岛市封山禁牧暂行办法》（市政府令第89号）同时废止。