违法性是否构成行政不作为的法律特征，一直是理论界长期争论的焦点之一。行政不作为是必然违法还是有合法与违法之分，是我们研究行政不作为的关键。从司法实践角度而言，研究行政不作为违法性法律特征具有重大的现实意义。若行政不作为存在合法与违法之分，那么司法机关面临的是如何确定对行政不作为的司法审查标准的问题。再者，若行政不作为是违法的行政行为，那么这种违法是当然违法还是宣告违法呢？另外，在认定行政不作为违法后，行政主体责任承担范围以及对相对人的救济措施问题又该如何确定呢？解决这些问题的前提是确定违法性能否成为行政不作为的法律特征。
　　强调行政不作为有合法与违法之分的学者认为行政不作为与行政作为区分的标准是行政主体能否以积极的直接对客体发生作用的方式进行活动，表现为做出一定的动作或动作系列，如果没有做出任何动作则应该属于行政不作为。在此概念的基础上，将行政不作为分为合法的行政不作为与违法的行政不作为。合法的行政不作为又分为以下两类：(1)、法定免责的行政不作为，如由于发生自然灾害而造成的公务延迟；(2)、具有法定不作为权利的行政不作为，即法律上对行政不作为的法律意义进行了规定，既无外部表示行为，但同样发生法律效果。针对合法行政不作为的认定，笔者认为仅强调了行为外在表现形态上的消极性，不全面也不科学。法定免责的行政不作为即行政不能行为，忽略了行政不作为作为一种法律行为的意志性特征，在此种情况下，面对不可抗力的影响，行为人主观上缺少自我控制与意识的能力，因此这种行政行为不应归属于行政不作为。第二种分类具有法定不作为权利的行政不作为，这种行政不作为较典型的例子是主管机关逾期未通知游行负责人许可决定的行为，视为许可行为，即行政主体许可方式包括明示或默示的方式。

　 根据以上的分析论证，笔者认为行政不作为无合法与违法之分，违法性应属于行政不作为的法律特征。但是，承认违法性是行政不作为的法律特征，并不意味着肯定行政不作为等同于行政不作为违法，即行政不作为并非当然的违法，确定行政不作为违法仍需通过司法机关依法予以确认。以下将从两个方面对此进行论证：

　　第一、行政不作为作为一种法律行为，是能够引起具体的法律关系产生、变更或消灭的行为。任何法律行为都是一种法律事实。所谓法律事实，是指法律规范所规定的，能够引起具体的法律关系产生、变更或消灭的客观存在的外在现象。而行政不作为作为一种法律事实，其实质上是客观存在的外在法律现象，而行政不作为违法是法律对行政不作为这种客观现象所给予的一种法律评价，所以行政不作为并非等同于行政不作为违法。

　　第二、在对行政不作为的救济当中，宣告违法作为一种主要的救济方式起着重要的作用。宣告违法是指有关国家机关确认行政主体及其工作人员的行政不作为已经成立而宣告它为一种违法行，采用这种救济方式的价值在于它是其他救济方式的前提与基础，对其他救济方式具有预决的意义，且是追究行政不作为责任的直接依据。如果行政不作为是当然违法，那么行政不作为一旦构成就必然是违法的，因而直接采取责令履行、责令赔偿等救济方式或直接追究不作为责任即可，无须在此之前宣告违法。那么在公安机关未履行救助义务的救济当中，公安机关这种救助的义务已无履行的必要与可能，在这种情况下，再责令其履行则完全失去意义。因此这时只能宣告该行为违法，然后对其造成的相对人合法权益损害的，则责令行政主体予以赔偿。

　　宣告违法是认定行政不作为成立及违法性的必要与关键性程序，行政不作为违法是宣告的违法并非当然的违法。在行政不作为被宣告违法之前，其只能是一个客观存在的法律事实，而无任何合法或违法的属性可言，即使行政相对人认为其违法，也不能直接抵制该行政不作为并否认其效力，而只能通过法律宣告认定其违法。

　　因此，行政不作为违法性的认定存在着法定的程序与要求，将行政不作为简单等同于行政不作为违法的做法是不可行的。正确区分行政不作为与行政不作为违法，是我们准确把握行政不作为违法性法律特征的关键。
北京市人民政府


北京市人民政府规章制定办法


2002年5月21日
北京市人民政府令第94号 　　

　　第一章　总 则

　　第一条 为贯彻《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）、《规章制定程序条例》（以下简称《条例》），规范市人民政府规章制定工作，保证市人民政府规章质量，结合本市实际情况，制定本办法。

　　第二条　市人民政府规章（以下简称规章）的立项、起草、审查、决定、公布、备案、解释适用本办法。

　　第三条 制定规章，应当遵循《立法法》和《条例》确定的立法原则，符合宪法、法律、法规的规定。

　　第四条 市人民政府对规章的制定工作实行统一领导。

　　第二章 立 项

　　第五条 制定规章应当立项。市人民政府有关部门认为需要制定规章的，应当向市人民政府报请立项。

　　报请立项时应当说明制定规章的必要性、有关的法律依据、制定规章的基本思路和拟采取的主要措施等事项。

　　第六条　市人民政府法制办公室（以下简称市政府法制办）负责立项审查。

　　立法必要性不充分，立法思路不符合党和国家基本方针、政策，不符合社会主义市场经济发展和政府职能转变要求的，不予立项。

　　第七条 拟制定的规章涉及问题复杂的，市政府法制办应当组织召开立项论证会进行论证。

　　立项论证会应当广泛召集有代表性的部门和人员参加，充分听取与会者的意见。

　　第八条　市政府法制办应当在收到立项申请后30个工作日内，作出是否同意立项或者召开立项论证会的决定；召开立项论证会的，应当在论证会后15个工作日内作出是否同意立项的决定。

　　市政府法制办应当将是否同意立项的决定书面告知申请部门。

　　第九条　市政府法制办于每年年底根据立项情况和市人民政府工作任务，拟定下一年度规章制定工作计划，报市人民政府批准后执行。

　　起草部门应当按照规章制定工作计划如期完成起草工作；不能如期完成起草工作的，应当向市人民政府书面报告情况，说明原因。

　　第十条 规章制定工作计划可以根据实际情况予以调整。拟增加的计划外项目，按照本章规定立项后，经市人民政府同意后可以列入当年规章制定工作计划。

　　第三章　起 草

　　第十一条 规章由报请立项的部门起草。

　　规章内容复杂、涉及若干部门的，市人民政府可以确定由其中一个部门或者由市政府法制办起草或者组织起草。

　　起草规章可以邀请有关专家或者组织参加，也可以委托有关专家或者组织起草。

　　起草规章所需经费，应当列入起草部门的行政经费预算。

　　第十二条 起草规章，应当切实保障公民、法人和其他组织的合法权益，在规定其义务的同时，还应当规定其享有的权利以及保障权利实现的途径。

　　第十三条 起草规章，应当符合社会主义市场经济发展的客观要求和政府职能转变的要求，不得设定有地方保护、阻碍市场流通和其他妨害公平竞争等内容的条款。

　　第十四条 起草规章，应当从全局和人民的整体利益出发，避免强调部门权力和利益。

　　第十五条 起草规章，在赋予有关行政机关必要职权的同时，还应当规定其行使职权的条件、程序和应当承担的责任；所规定的管理措施和办事程序，应当有利于提高工作效率，方便当事人。

　　第十六条 起草规章，设定行政许可、收费等事项的，应当明确规定取得行政许可的条件、程序和收费的项目及范围等。

　　第十七条 起草规章，应当从本市实际出发，内容具体、明确、详尽，具有可操作性。

　　第十八条 起草规章，应当进行深入的调查研究，总结实践经验，并通过书面和召开座谈会、论证会、听证会等多种形式，发扬社会主义民主，广泛听取有关机关、组织和个人的意见。

　　规章起草部门应当组织召开座谈会，认真听取区、县有关部门和基层单位以及管理相对人的意见。涉及重大法律问题或者特殊专业技术问题的，应当召开论证会，听取有关方面的专家或者其他专业人员的意见。

　　规章内容直接涉及公民、法人和其他组织切身利益的，应当举行听证会。对起草的规章内容存在重大分歧、公众关注程度高的，起草部门可以向社会公布草案，征求意见。

　　第十九条 起草的规章内容涉及市人民政府其他部门工作的，起草部门应当认真听取意见，主动协调；无法协调一致的，应当将有关意见与规章送审稿一同上报。

　　起草的规章内容涉及有关管理体制、职能调整等应当由市人民政府决策的重大问题，起草部门应当先行报请市人民政府决定。

　　第二十条 规章送审稿应当经起草部门的法制机构审核，由起草部门负责人集体讨论决定后，报送市政府法制办审查。

　　第二十一条 报送规章送审稿时，起草部门应当提交下列文件和材料：

　　（一）报送审查的报告；
　　（二）规章送审稿正文及其电子文本；
　　（三）规章送审稿说明及其电子文本；
　　（四）有关机关、组织和个人对规章送审稿的主要不同意见；召开听证会的，应当附有听证会记录；
　　（五）有关法律依据；
　　（六）其他有关材料。

　　第二十二条 报送的规章送审稿应当结构完整，体例、文字符合立法技术要求。

　　第二十三条 规章送审稿说明应当包括以下内容：

　　（一）拟规范事项的现状和主要问题；
　　（二）起草规章的指导思想与宗旨；
　　（三）规定的主要措施及其法律依据；
　　（四）施行的可行性及预期效果；
　　（五）对不同意见的处理情况；
　　（六）需要说明的其他问题。

　　第二十四条 规章送审稿不符合本办法第二十一条、第二十二条、第二十三条规定的，市政府法制办可以要求起草部门在15日内补充相关材料。

　　起草部门未按要求补充相关材料或者起草工作不符合本办法第十九条、第二十条规定的，市政府法制办可以将规章送审稿退回起草部门。

　　第四章　审 查

　　第二十五条　规章送审稿由市政府法制办负责统一审查，审查内容包括：

　　（一）是否符合《立法法》和《条例》规定的原则；
　　（二）是否符合本办法第十二条至第十七条的规定；
　　（三）是否正确处理了有关机关、组织和个人对规章送审稿的不同意见；
　　（四）是否符合立法技术的要求；
　　（五）需要审查的其他内容。

　　第二十六条　市政府法制办应当书面征求区、县人民政府和市有关部门对规章送审稿的意见，也可以根据需要将规章送审稿发送有关组织和专家征求意见。

　　规章送审稿内容涉及重大问题的，市政府法制办可以召开由有关组织、专家参加的座谈会、论证会，听取意见，研究论证。

　　规章送审稿内容直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，存在重大意见分歧，起草部门在起草过程中未向社会公开征求意见，也未举行听证会的，经市人民政府批准，市政府法制办可以向社会公开征求意见，也可以举行听证会。

　　第二十七条 市政府法制办在审查过程中应当客观公正、实事求是地对待各种不同意见。

　　有关机构或者部门对规章送审稿涉及的主要措施、管理体制、权限分工等问题有不同意见的，市政府法制办应当进行协调，力求达成一致意见；不能达成一致意见的，市政府法制办应当报请市人民政府决定。

　　第二十八条 规章送审稿有下列情形之一的，市政府法制办可以要求起草部门重新起草：

　　（一）主要内容不符合本办法第十二条至第十七条规定的；
　　（二）设定的主要制度缺少实践基础，需要重新调查研究的。

　　第二十九条 市政府法制办应当按照规章制定工作计划完成对规章送审稿的审查工作。情况复杂不能按期完成的，经市人民政府批准，可以适当延长。

　　市政府法制办综合各方面的意见，对规章送审稿进行修改，形成规章草案及其说明。说明应当包括制定规章拟解决的主要问题、确定的主要措施以及与有关部门协调的情况等。

　　规章草案和说明由市政府法制办负责人签署后，提请市人民政府审议。

　　第五章 决定、公布和备案

　　第三十条 规章应当由市人民政府常务会议或者全体会议审议决定。

　　审议规章草案时，由市政府法制办作说明。

　　第三十一条 市政府法制办根据市人民政府常务会议或者全体会议的审议意见对规章草案进行修改，形成草案修改稿，报请市长签署命令，予以公布。

　　第三十二条　 规章应当自公布之日起30日后施行，但符合《条例》第三十二条有关规定的除外。

　　为实施规章制定的办法、细则等行政措施，应当与规章同时施行。

　　第三十三条 规章签署公布后，《北京市人民政府公报》和《北京日报》应当及时刊登。

　　《北京市人民政府公报》刊登的规章文本为标准文本。

　　市人民政府印制一定数量的规章文本，供公众查询索取。

　　第三十四条 规章公布后，依照规定向国务院和市人民代表大会常务委员会备案。

　　第六章 解释、修改和废止

　　第三十五条　 规章解释权属于市人民政府。

　　规章有下列情况之一的，由市人民政府解释：

　　（一）规章的规定需要进一步明确具体含义的；
　　（二）规章制定后出现新的情况，需要明确适用规章依据的。

　　规章解释由市政府法制办参照规章送审稿审查程序提出意见，报请市人民政府批准后公布。

　　规章解释同规章具有同等效力。

　　第三十六条 有下列情形之一的，有关行政主管部门或者市政府法制办应当及时提出修改、废止规章的建议：

　　（一）规章依据的上位法已经修改或者废止的；
　　（二）规章主要内容被有关上位法或者其他规章替代的；
　　（三）规章规范的社会实际情况发生重大变化的；
　　（四）其他应当修改、废止规章的情形。

　　属于前款第（一）项、第（二）项的，应当在1个月内向市人民政府提出修改或者废止规章的建议。

　　修改、废止规章，参照规章制定的有关规定执行。

　　规章修改后，应当及时公布新的规章文本。

　　第七章 其他规定

　　第三十七条 区、县人民政府和市人民政府各部门制定、发布行政措施，应当遵循法制统一原则，不得与法律、法规和规章相抵触。

　　行政措施不得设定行政处罚、行政许可，不得擅自规定行政性收费；对法律、法规和规章已规定的行政处罚、行政许可和行政性收费，不得改变适用条件和范围。

　　第三十八条 制定行政措施，应当经制定机关的法制机构进行合法性审查。

　　行政措施应当以公众可以获知的途径公布，并按规定向市人民政府备案。

　　区、县人民政府和市人民政府各部门可以根据本办法，规定本单位行政措施的制定程序。

　　第三十九条 机关、组织和个人认为行政措施同法律、法规、规章相抵触的，可以向市人民政府提出意见，由市政府法制办研究处理。

　　第八章 附 则

　　第四十条 规章外文译本编译、中外文版本汇编的工作由市政府法制办负责。

　　第四十一条 拟订市人民政府提请市人民代表大会或者其常务委员会审议的地方性法规草案，参照本办法的有关规定执行。

　　第四十二条 本办法自2002年6月1日起施行。1990年7月19日市人民政府发布的《北京市人民政府规章制定程序暂行办法》同时废止。